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COVID-19: Modelli di istanza da presentare alle stazioni appaltanti

L’attuale situazione emergenziale connessa alla diffusione del virus COVID-19, sta incidendo in maniera importante sulla condizione finanziaria delle imprese.

Una crisi di liquidità gravissima che, ponendo a serio rischio il pagamento di subappaltatori, fornitori e lavoratori, sta mettendo in ginocchio il nostro intero settore.

L’ANCE, per tale motivo, sta portando avanti un pacchetto di proposte normative tese a ridare ossigeno agli operatori del settore, volte a conseguire SAL e pagamenti in tempi rapidissimi, anche in deroga alle condizioni di contratto e/o capitolato.

Nel frattempo, e con il medesimo obiettivo, è altresì opportuno attivarsi sin da subito anche nei confronti delle pubbliche committenti, al fine di evitare il devastante “effetto domino” su tutta la filiera.

Primarie stazioni appaltanti, tra cui l’ANAS, hanno già dato disposizione procedere in tal senso. Pertanto, al fine di supportarte gli associati in questa azione, ANCE ha predisposto due modelli di istanza da presentare alle stazioni appaltanti, l’una per l’ipotesi in cui i lavori siano ancora in corso (all. 1) l’altra per quella in cui dovessero essere stati già sospesi (all.2).

Naturalmente, si tratta di schemi di riferimento, da calibrare sulle singole fattispecie concrete.

2 allegati

All. 1 - lavori in corso esecuzione
All. 2 - lavori sospesi

Decreto Cura Italia: Il MIT chiarisce l’applicazione della sospensione dei termini

Il Ministero delle Infrastrutture ha pubblicato una circolare, indirizzata ai propri Dipartimenti nonché alle società Ferrovie, RFI e ANAS (da esso vigilate), con la quale ha fornito risposta ad alcuni importanti dubbi interpretativi riguardanti la corretta applicazione dell'articolo 103 del Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18, recante "Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno per le famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19".

Come noto, tale norma, rubricata sotto il titolo Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza”, disciplina la sospensione di tutti i termini relativi ai procedimenti amministrativi avviati su istanza di parte o di ufficio.

Più in particolare, il primo comma della disposizione sancisce il principio per cui, ai fini del computo di termini – perentori o ordinatori – propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi, su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020.

L'estrema genericità della disposizione ha fatto sorgere alcuni importanti dubbi applicativi, non essendo chiaro se la stessa potesse trovare applicazione anche con riferimento alle procedure di gara, di cui al d.lgs. 50/2016.

 

Stante le numerose richieste di chiarimento pervenute dalle stazioni appaltanti ed al fine di assicurare un’applicazione uniforme della norma, il Ministero ha ritenuto opportuno fornire una chiara interpretazione al riguardo, confermando che la disposizione si applica anche alle procure per l'affidamento di appalti e concessioni, di cui al d.lgs. 50/2016, che rappresentano, anzi, la sedes materiae tipica di applicabilità della suddetta disposizione.

Tale interpretazione è sorretta da due principali ordini di argomentazioni.

Anzitutto, la natura di tali procedure che, evidentemente, rientrano nel novero dei procedimenti amministrativi, in quanto sono disciplinate da regole di diritto pubblico e si sviluppano in una sequenza procedimentale che culmina nell’aggiudicazione e nella successiva stipulazione del contratto.

In secondo luogo, la ratio legis sottesa alla disposizione stessa che, nel momento emergenziale in atto, mira, da un lato, ad assicurare la massima partecipazione alle gare dei soggetti interessati, e, dall’altro lato, ad evitare che l’Amministrazione incorra in eventuali ritardi o nel formarsi di atti attraverso la forma del “silenzio-significativo”.

Ciò premesso, nella circolare si chiarisce che le previsioni dell’articolo 103, comma 1, si applicano a tutti i termini previsti dalla lex specialis di gara, tra i quali sono menzionati espressamente, a titolo esemplificativo:

-          i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte

-          i termini previsti per l’effettuazione dei sopralluoghi

-          i termini concessi per rispondere al cd. “soccorso istruttorio”

-          i termini eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alla loro attività

Tutti i termini fissati all’interno della gara, quindi, qualora pendenti alla data del 23 febbraio u.s. ovvero successivi a tale data, subiranno uno slittamento, in quanto, dovendo essere escluso dal loro computo il lasso di tempo compreso tra il 23 febbraio – o data successiva - ed il 15 aprile p.v., subiranno una sospensione. Nel caso di termini già prendenti alla data del 23 febbraio, la sospensione sarà di 52 giorni, corrispondenti appunto al periodo intercorrente tra il 23 febbraio e il 15 aprile.

Una volta concluso il periodo di sospensione, i termini riprenderanno a decorrere nuovamente.

Il Ministero fornisce, poi, un’ulteriore precisazione, chiarendo che, siccome la sospensione è posta a favore del soggetto sul quale grava l’obbligo di rispettare il termine, nulla vieta che questi possa, per sua libera scelta, eseguire l’attività alla quale è tenuto entro il termine originario, ovvero in un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione. Naturalmente, anche in tale specifica ipotesi, le attività amministrative conseguenziali saranno comunque soggette alla sospensione prevista dall’art. 103 comma 1, con conseguente differimento nel tempo dei relativi termini.

Volendo esemplificare, la precisazione può implicare che, laddove, ad esempio, il termine per la presentazione delle offerte sia stato fissato al 31 marzo p.v., tale termine sia automaticamente posticipato di 15 giorni (dovendo essere escluso dal relativo computo il lasso di tempo intercorrente tra il 31 marzo e il 15 aprile), scadendo conseguentemente il 16 di aprile.

In questo caso, nulla vieta al concorrente in grado di rispettare la scadenza originaria del 31 marzo di trasmettere la propria offerta entro tale data. Tale circostanza, tuttavia, non consentirebbe di accelerare i tempi di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante, che sarebbero comunque posticipati di 15 giorni.

La circolare ricorda, infine, l’importante previsione contenuta nel secondo periodo del comma 1 della norma. Infatti, viene richiesto alle Amministrazioni di evitare protrazionitemporali eccessive nella conclusione dei procedimenti amministrativi, adottando ogni misura organizzativa idonea ad assicurarne la ragionevole durata e la celere conclusione, con priorità per quelli da considerare urgenti.

Il MIT ribadisce, al riguardo, che, per il settore degli appalti pubblici, la conclusione dei procedimenti in tempi certi e celeri rappresenta un’ineludibile esigenza, a prescindere dalla contingente emergenza sanitaria in atto. Per tale ragione, invita le Amministrazioni a porre in essere tutte le attività organizzative funzionali ad una rapida conclusione delle procedure. In tale ottica, le invita altresì a valutare l’opportunità di rispettare, durante il periodo di sospensione, gli originari termini endoprocedimentali riguardanti attività di propria esclusiva pertinenza, nella misura in cui ciò sia compatibile con il rispetto delle misure di contenimento e con le modalità ordinarie di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, individuate dall’art. 87 del DL 18/2020.

Si ritiene opportuno evidenziare che la circolare interpretativa in commento è indirizzata dal MIT ai propri dipartimenti e alle società da esso vigilate. Non risulta chiaro, quindi, se le indicazioni in esso contenute possano trovare applicazione estensiva anche nei confronti di tutte le altre amministrazioni.

Ciò considerato, al fine di evitare che le imprese possano incorrere inconsapevolmente in penalizzanti scadenze dei termini, si suggerisce, in via prudenziale, laddove vi sia incertezza, di formulare una specifica richiesta di chiarimento alla committente, tesa a comprendere se nella specifica gara si intenda sospendere i termini, secondo l’interpretazione data dal MIT.

Circolare del Ministero delle Infrastrutture su sospensione termini gare

Si allega nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in merito all'applicazione dell’articolo 103 del decreto – legge 17 marzo 2020 alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Comunichiamo che il Ministero delle Infrastrutture ha inviato ai Dipartimenti del Ministero nonché a Ferrovie, Anas ed RFI, un comunicato con il quale fornisce chiarimenti interpretativi in merito alla corretta applicazione dell'articolo 103 DL 17 marzo 2020, n. 18, recante "Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno per le famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19".

 Allegato: MIT - CIRCOLARE 24 marzo 2020 

ANAC: ulteriori indicazioni sui termini di attestazione

Il Consiglio dell'Autorità nazionale Anticorruzione, ANAC, nel corso dell’adunanza del 17 marzo 2020, ha preso atto che le disposizioni contenute nel DPCM del 9 marzo 2020 hanno esteso all’intero territorio nazionale l’applicazione delle misure adottate in materia di attestazione SOA per il contrasto e la prevenzione della diffusione del virus COVID-19, che hanno ridotto l’operatività di Amministrazioni e Enti pubblici.

Conseguentemente, la stessa ANAC ha deliberato che le indicazioni fornite alle imprese e alle SOA con il Comunicato del 4 marzo u.s. assumono necessariamente una valenza generalizzata e devono perciò ritenersi applicabili a tutto il territorio nazionale.

Sotto questo profilo, si conferma pertanto quanto l’ANCE aveva già evidenziato nel 4° aggiornamento dell’ANCE delle Indicazioni Operative per le imprese dell’Edilizia – COVID-19, cui si rinvia.

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Riferimenti esterni

Appalti pubblici: il principio di invarianza della soglia di anomalia

Il principio di invarianza della soglia di anomalia (detto anche “del blocco della procedura”) stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte» (art. 95, co. 15 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016).

Tale principio mira a sterilizzare l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale e, nel contempo, traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, tale “blocco” della procedura, che non deve essere inteso nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), va comunque contemperato con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, anch’essi di rango costituzionale (art. 97 Cost.).

Pertanto, coerentemente alla dato letterale dell’art. 95 del Codice, la rettifica della soglia di anomalia - derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara - deve essere consentita alla stazione appaltante sino alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio, quando non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte (cfr. Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n.  1117).

Sotto tale profilo, il principio di invarianza della soglia di anomalia:

  • non è stato ritenuto applicabile e conseguentemente ammessa la rideterminazione della soglia, nel caso di sopravvenuta esclusione di alcuni offerenti il giorno successivo allo svolgimento della gara, in un contesto temporale unitario, sulla base «un’ulteriore verifica di ufficio delle dichiarazioni delle società partecipanti, in particolare sul possesso della iscrizione nella White List» (cfr. Cons. St. n. 1117/2020 cit.);
  • è stato ritenuto applicabile e conseguentemente non ammessa la rideterminazione della soglia, laddove - concluse le fasi di ammissione delle offerte e di valutazione delle offerte economiche - la stazione appaltante, individuata la prima in graduatoria, si apprestasse a sottoporre l’offerta di quest’ultima alla verifica dei costi (cfr. TAR Bari, Sez. III, 14 febbraio 2020, n. 254).

Ciò posto, l’art. 95, comma 15 del Codice rimane oggetto di interpretazioni non sempre univoche da parte della giurisprudenza amministrativa, poiché, secondo un diverso e diffuso indirizzo esegetico, «il principio di invarianza della soglia … si applica soltanto a partire dal momento dell’aggiudicazione definitiva»  (cfr. TAR Catania, sez. I, 24 dicembre 2019, n. 3077 che richiama Consiglio di Stato, 22 dicembre 2015, n. 740, 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159 nonché Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11 gennaio 2017, n. 14).

Secondo tale orientamento, fino al provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva, la stessa commissione, nell’esercizio del potere di autotutela, può riaprire il procedimento di gara già espletato «per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente» (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360).

In ogni  caso, la previsione dell’art. 95 citato riguarda e fa riferimento ad evenienze, temporalmente specificate, afferenti, però, sempre a nuove valutazioni discrezionali della stazione appaltante, pertanto il suddetto “blocco” deve escludersi nel caso di:

  • mero errore materiale, commesso dalla stazione appaltante in sede di lettura di una delle offerte, che - impregiudicata la conseguente responsabilità della stessa - deve necessariamente comportare, anche in via di autotutela, un allineamento della situazione di fatto con quella di diritto a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto (cfrTAR Roma, Sez. II-bis, 4 febbraio 2020, n. 1461);
  • anomalia informatica, in ragione della quale:
    • non è stata presa in considerazione un’offerta ed è stata disposta l’esclusione in via automatica dallo stesso sistema informatico, senza che vi fosse stato in realtà alcun giudizio negativo dell’offerta da parte del RUP ai fini dell’esclusione (cfrTAR Milano, Sez. IV, 2 marzo 2020, n. 401)
    • che ha comportato l’esclusione temporanea delle due imprese, ritirata in autotutela dal RUP, che non poteva che comportare la ripresa della gara dal momento anteriore, considerando confermato il primo sorteggio, con applicazione piena del principio di invarianza (cfr. TAR Napoli, Sez. III, 2 gennaio 2020, n. 3).

Sotto un diverso profilo, per quanto generale possa essere la ratio sottesa a tale disposizione secondo l’interpretazione datane dalla giurisprudenza, è pacifico che essa non vale a limitare la portata di una specifica disciplina di gara, al di fuori dei profili direttamente interessati dalla disposizione (ossia il calcolo di medie e l’individuazione della soglia di anomalia).

Pertanto, è stato ritenuto che il suddetto “blocco” non potesse applicarsi ad una gara che preveda un meccanismo d’assegnazione dell’appalto basato sull’attribuzione di un solo lotto a ciascuna impresa, in ragione del livello del ribasso offerto, dando luogo a un conseguente sistema di “scorrimento laterale” della graduatoria funzionale alle aggiudicazioni finali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 29 luglio 2019, n. 5358).

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Riferimenti esterni

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