Subappalto: ok a superare il tetto del 30% per le categorie super specialistiche

Anche prima della riformulazione dell’art. 105 del Codice dei contratti, doveva essere disapplicato il tetto massimo del 30% per il subappalto delle categorie “super specialistiche”, perché connotato di astrattezza e genericità (cfr. D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 77/2021, convertito con modificazioni dalla L. n. 108/2021).

E’  quanto stabilito dal Consiglio di Stato (sez. V, sent. 1° febbraio 2022, n. 689), chiamato a decidere sulla legittimità di un bando di gara (pubblicato il 1° luglio 2020), che disponeva: «non vi sono limitazioni al subappalto dei lavori oggetto del presente intervento», senza fare distinzioni o eccezioni per le categorie “super specialistiche”, motivando tale scelta con la necessaria coerenza con l’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici.

Ciò veniva confermato, anche nelle FAQ della stessa stazione appaltante, in cui veniva chiarito che era possibile partecipare alla gara, subappaltando le categorie “super specialistiche” OS28 - OS30 e OS6 per intero, coprendole con la prevalente.

1.     Limiti al subappalto delle SIOS

Nei contratti pubblici, è operata una distinzione per i “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali” o, più semplicemente, “SIOS” (art. 89, comma 11, del Codice).

A tali lavori, elencati nelle declaratorie delle categorie SOA cd. “super specialistiche” (cfr. allegato A del D.P.R. 207/2010 e dec. MIT n. 248/2016), è riservata una disciplina specifica, qualora di importo superiore al 10% dell’intero appalto (art. 89, comma 11, del Codice).

In particolare, con riferimento al subappalto delle SIOS, l’abrogato art. 105, comma 5 del Codice prevedeva, fino al 31 ottobre 2021, che «l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso» (cfr. art. 49, comma 2, lettera b), della legge n. 108 del 2021).

Tale limite era distinto da quello generale al subappalto, anch’esso calcolato su una percentuale massima (che nel tempo era salita dal 30% al 50%), ma rapportata all’importo totale dei lavori (cfr. il previgente art. 105, comma 2 del codice).

La disciplina nazionale è stata tuttavia censurata dall’Unione europea, contraria all’apposizione di un limite generale ed astratto, che non teneva conto del settore economico interessato dall’appalto, della natura dei lavori o dell’identità dei subappaltatori (cfr. Commissione UE con la procedura di infrazione 2018/2273 e Corte di giustizia con le sentenze del 26 settembre 2019, causa C-68/18, e del 27 novembre 2019, causa C-402/18).

Conseguentemente, a far data dal 1° novembre 2021 dal D.L. n. 77/2021, il Codice è stato riformulato e ora prevede che il subappalto:

1. deve vertere su “parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” ( 105, comma 1), escludendo, dunque, che si possa subappaltare la totalità delle prestazioni oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 24 febbraio 2022, n. 1300);
2. può essere limitato «in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare» (art. 105, comma 2), riconoscendo quindi la discrezionalità della stazione appaltante chiamata a decidere e motivare l’eventuale limitazione del subappalto.

Tuttavia, in mancanza di un intervento da parte del legislatore, non era chiaro se erano legittimi di quei bandi che, anticipando la riformulazione del Codice, avevano disapplicato il limite generale e astratto al subappalto, e, come nel caso specifico in esame, se tale disapplicazione potesse interessare le SIOS.

 2.     La posizione dell’ANAC

L’ANAC si era espressa favorevolmente alla permanenza fino al 31 ottobre 2021 del limite quantitativo al subappalto delle categorie super specialistiche, e, a supporto di tale affermazione, aveva osservato, che era lo stesso legislatore a voler assicurare all’amministrazione un appaltatore qualificato (cfr. Massima N. 213 – 2021 e Parere di Precontenzioso n. 771 del 24 novembre 2021).

Inoltre, come evidenziava sempre l’ANAC, le stesse pronunce della Ue non facevano alcun riferimento a tali opere o al regime normativo speciale previsto dal Codice (cfr. anche ANAC parere n. 704/2020 e delibera n. 613 dell'8 settembre 2021).

La stessa ANAC era giunta ad affermare che il limite generale al subappalto allora vigente (pari al 50% dell’importo del contratto e operante fino al 31 ottobre 2021), doveva «essere calcolato con riferimento al valore complessivo del contratto, senza poter distinguere (come era precedentemente) tra categorie super specialistiche e altre categorie di lavorazioni» (cfr. Comunicato 15 ottobre 2021, in chiarimenti sulla normativa). 

3.     La posizione del Consiglio di Stato

Secondo il Consiglio di Stato, a differenza di quanto valutato dal giudice di primo grado (TAR Basilicata, sez. I, sent. n. 240/2021), l’art. 105, comma 5, del Codice era incompatibile col diritto euro-unitario, non essendo sufficiente che la norma nazionale si riferisse «a determinate tipologie di lavori speciali, che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto”.

In realtà, come evidenzia il Consiglio di Stato, la disposizione sottraeva all’amministrazione aggiudicatrice la discrezionalità necessaria alla valutazione sul subappalto, da farsi, secondo la giurisprudenza sopranazionale, caso per caso «tenuto conto, non della tipologia di lavori astrattamente considerata, bensì delle prestazioni e delle lavorazioni oggetto dello specifico affidamento, nonché delle caratteristiche di quest’ultimo».

Ne consegue che la censura della CGUE ricadente sulla generalità e astrattezza del citato art. 105, comma 2 del Codice, doveva travolgere anche il successivo comma 5, poiché il mero riferimento alle sole opere super specialistiche, prescindeva dalla natura delle lavorazioni richieste nel caso concreto.

Infatti, come osserva il Consiglio di Stato, verificata la condizione di lavorazioni superiori al 10% dell’importo totale dei lavori, l’amministrazione non poteva «optare per la totale assenza di vincoli al subappalto o per l’imposizione di un limite inferiore al 30% delle opere subappaltabili, anche quando, nel contesto del singolo affidamento, esse siano scarsamente significative rispetto alla finalità del divieto di subappalto».

Emblematico, secondo il Consiglio di Stato, è proprio il caso di specie, in cui, a parere della stazione appaltante, la categoria OS30 non prevedeva interventi di elevato contenuto tecnologico né di particolare complessità, bensì soltanto opere impiantistiche, a carattere accessorio rispetto alle opere edili, di ordinaria esecuzione.

Inoltre, secondo il Collegio, la previsione della direttiva n. 24/2014, secondo cui “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente” (art. 63, comma 2, valorizzato anche nella sentenza di primo grado seppure riferita all’avvalimento), deve essere letta nel senso di rimettere alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice l’eventuale fissazione di un limite al subappalto nel singolo affidamento.

Nel riformare la sentenza e confermare l’aggiudicazione, la sentenza in esame va quindi ad arricchire la già consolidata giurisprudenza che legittima le stazioni appalti a disapplicare la norma interna contrastante con il diritto euro–unitario (cfr. da ultimo TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sent. 8 febbraio 2022, n. 112 e sentenze ivi richiamate nonché il commento dell’ANCE in NEWS 12 febbraio 2022).

Antimafia: la stazione appaltante deve consentire la sostituzione del subappaltatore

Qualora il subappaltatore risulti destinatario di una informazione interdittiva antimafia, la stazione appaltante deve consentire all’appaltatore la sostituzione del subappaltatore con altra impresa in possesso di tutti i requisiti generali e speciali occorrenti per l’esecuzione dei restanti lavori previsti dal contratto.

Lo ha stabilito l’ANAC, con il parere n. 11 del 27 dicembre 2021, in un caso di perdita dei requisiti generali da parte di un subappaltatore dopo l’autorizzazione al subappalto, quindi, anche dopo la verifica dei requisiti speciali ex art. 83 e 84 del codice e generali indicati dall’art. 80 del Codice (art. 105, co. 4 del codice dei contratti, d.lgs. 50/2016, così come recentemente riformulato dalla L. “europea 2019-2020”, n. 238 del 23 dicembre 2021).

In particolare, l’art. 80, co. 2, del Codice prevede tra le cause di esclusione quelle “antimafia”, che includono le cause di decadenza, di sospensione o di divieto ex art. 67 del d.lgs. n. 159/2011 e il tentativo di infiltrazione mafiosa di cui al successivo art. 84, co. 4, nonché di quanto previsto dagli artt. 88, comma 4-bis, 92, co. 2 e 3, (con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia) e dall’art. 34-bis, co. 6 e 7, dello stesso d.lgs. n. 159/2011.

A tale proposito, si ricorda che, al fine di ottenere l’autorizzazione, non è più onere dell’appaltatore dimostrare sia i requisiti di qualificazione sia l’assenza di cause di esclusione (ossia i requisiti di ordine generale) a carico del subappaltatore; infatti, è a quest’ultimo che deve sottoscrivere le relative dichiarazioni da trasmettere, a cura dell’appaltatore, alla stazione appaltante (art. 105, co. 7 del codice dei contratti, d.lgs. 50/2016, come modificato dal DL n. 77/2021, convertito con modificazioni dalla L. 108/2021; sul punto, vedi anche il vademecum “Il subappalto nei lavori pubblici” di novembre 2021, allegato alla News ANCE ID 47001 del 16 novembre 2021).

Ottenuta l’autorizzazione, l’ANAC evidenzia che i requisiti del subappaltatore, oltre che dover essere presenti nella fase autorizzativa, devono perdurare (al pari di quanto previsto per l’appaltatore dall’art. 81, co. 1 del codice) per tutta l’esecuzione del subappalto.

Ne consegue che, sempre secondo l’ANAC, la previsione dell’art. 105, co. 12 del codice, recante disposizioni specifiche sulla sostituzione del subappaltatore, deve essere letta nel senso che qualora, nel corso dell’esecuzione, si riscontri a carico del subappaltatore una causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 2, del Codice (nel caso in esame, il subappaltatore risultava destinatario di una informazione interdittiva antimafia) è necessario che:

• la stazione appaltante consenta all’appaltatore la sostituzione del subappaltatore;
• l’affidatario provveda a sostituirlo con altro subappaltatore in possesso di tutti i requisiti generali e speciali occorrenti per l’esecuzione (di parte) del contratto.

Infine, per quanto riguarda il casellario informatico, viene chiarito che l’Autorità procede ad una semplice integrazione dell’annotazione concernente l’interdittiva antimafia, nei con fronti degli operatori economici successivamente assoggettati all’applicazione della misura del controllo giudiziario (ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011); ciò, in quanto l’applicazione del controllo suddetto, non rimuove il provvedimento prefettizio, ma ne sospende l’efficacia nei limiti temporali stabiliti dal provvedimento del giudice penale (art. 29 del Regolamento sul Casellario Informatico del 29.7.2020).

Pubblicato il Decreto “Sostegni-ter”: nuove norme sulla revisione dei prezzi

Sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 21 dello scorso 27 gennaio, è stato pubblicato il Decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4, il cui art. 29 (rubricato “Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”), allo specifico fine di incentivare gli investimenti pubblici e di far fronte alle ricadute economiche negative derivanti dal contenimento della pandemia da COVID-19, introduce un regime revisionale ad hoc valido per procedure di gara indette sino al 31 dicembre 2023 (v. meglio infra) e significative previsioni in tema di prezzari, oltre a chiarire alcuni aspetti controversi della disciplina sul caro materiali per l’anno 2021 contenuta nel pregresso D.L. “Sostegni-bis”.

Sul piano generale, la norma ripropone un sistema compensativo che – sia pure con alcune variazioni – replica, sostanzialmente, il precedente meccanismo previsto dal Codice De Lise (d.lgs. 163/2006, art. 133), nonché da ultimo, per il caro-materiali 2021 (D.L. n. 73/2021, art. 1-septies).

Ciò premesso, si riportano di seguito una prima sintesi dei principali della disposizione, con riserva di ulteriore approfondimento e valutazione.

1) REVISIONE PREZZI OBBLIGATORIA (comma 1, lett. a)

In via generale, viene previsto che i bandi e gli avvisi indetti per l’affidamento di contratti pubblici e le lettere d’invito a presentare offerta inviate successivamente all’entrata in vigore del Decreto (27 gennaio 2022) e fino al 31 dicembre 2023, per qualsiasi importo, dovranno contenere obbligatoriamente delle clausole di revisione prezzi di cui all’articolo 106, comma 1, lettera a) , primo periodo, del D.lgs. n. 50/2016.

2) RIDUZIONE DELLA PERCENTUALE DI ALEA E AUMENTO DELLA QUOTA DI SOVRACCOSTI COMPENSABILI (comma 1, lett. b)

In particolare, poi, per i contratti relativi a lavori, le SS.AA. saranno tenute a considerare le variazioni di prezzo dei singoli materiali che superino un’alea del 5% a carico dell’appaltatore, mentre le compensazioni saranno riconosciute solo per la parte eccedente il 5% e, comunque, nella misura massima pari all’80% di tale eccedenza. Ciò, in espressa deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), del D.lgs. n. 50/2016, secondo cui l’alea predetta è fissata al 10% del prezzo iniziale, potendo le SS.AA. riconoscere compensazioni solo oltre tale soglia e, comunque, non oltre la misura del 50%.

3) NUOVO METODO DI RILEVAZIONE DEI PREZZI (comma 2)

Viene stabilito che l’ISTAT, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del Decreto (ossia, entro il prossimo 27 aprile), definisca  – sentito il MIMS – la nuova metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione.

Successivamente, sulla base delle rilevazioni effettuate dall’ISTAT, sarà il MIMS a dover determinare con cadenza semestrale – quindi, entro il 31 marzo e il 30 settembre di ogni anno – tramite decreto ministeriale, le variazioni effettivamente subite dai singoli materiali da costruzione più significativi nel corso del semestre.

4) MODALITÀ DI EROGAZIONE DELLE COMPENSAZIONI (commi 3-6)

La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 5% del prezzo dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al Decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni, nelle quantità accertate dal Direttore dei lavori.

Inoltre, viene richiesto al Direttore dei lavori (innovando sensibilmente rispetto alla disciplina ex art. 1-septies, D.L. n. 73/2021) di accertare che l'esecuzione dei lavori sia avvenuta nel rispetto dei termini indicati nel cronoprogramma, mentre vengono espressamente esclusi dalle compensazioni i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta.

Quanto ai concreti adempimenti richiesti alle imprese, è previsto che queste presentino istanza, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla pubblicazione in G.U. dei predetti Decreti MIMS, sempre con esclusivo riferimento ai lavori che abbiano rispettato il cronoprogramma originario.

A questo punto, il Direttore dei lavori verifica l'eventuale effettiva maggiore onerosità subita dall'esecutore, di cui quest’ultimo dovrà dar prova fornendo “adeguata documentazione” (ossia, i cd “giustificativi a comprova”), quale, ad esempio, le dichiarazioni di fornitori o subcontraenti.

In caso di comprova di una onerosità inferiore alle percentuali riportate nei decreti ministeriali, la compensazione sarà riconosciuta nei limiti di tale predetta inferiore variazione; nel caso, invece, di comprova di una onerosità maggiore, la compensazione sarà riconosciuta nel limite massimo della variazione riportata nei decreti. In entrambi i casi, naturalmente, la compensazione verrà comunque erogata per l’eccedenza del 5% del prezzo e nella misura massima dell’80% di tale eccedenza.

Infine, viene specificato che le compensazioni non sono soggette al ribasso d’asta e sono al netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate.

5) RISORSE PER LE COMPENSAZIONI (commi 7-10)

Per le compensazioni, la disposizione in commento prevede che potranno essere utilizzate le seguenti risorse:

• somme accantonate per imprevisti nel Q.E. di ogni intervento, in misura non inferiore all'1% dell'importo dei lavori e fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti;
• le eventuali ulteriori somme a disposizione per lo stesso intervento, nei limiti della relativa autorizzazione annuale di spesa;
• somme derivanti da ribassi d’asta, a condizione che non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti;
• somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza dei soggetti aggiudicatori, per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione.

Invece, per i soli  lavori finanziati in tutto o in parte dal PNRR o dal PNC, e fino al 31 dicembre 2026, è prevista la possibilità, per le SS.AA. non dotate di sufficienti risorse proprie tra quelle indicate ai punti precedenti, di accedere al “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche” (di cui all’art. 7, comma 1, D.L. n. 76/2020), nel limite del 50% delle risorse annualmente disponibili e che costituiscono limite massimo di spesa annuale. Altresì, è previsto che tale Fondo venga appositamente alimentato anche con le eventuali risorse resesi disponibili, dalla data di entrata in vigore del decreto (27 gennaio 2022) fino al 31 dicembre 2026, a seguito dell’adozione di provvedimenti di revoca dei finanziamenti statali relativi a interventi di spesa in conto capitale,  e viene comunque incrementato di 40 milioni di euro per il 2022 e di 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2023-2024, interamente destinati alle compensazioni per le opere pubbliche.

6) AGGIORNAMENTO DEI PREZZARI (commi 11-12)

Al riguardo, viene previsto che, nelle more della determinazione dei prezzari regionali secondo le future Linee Guida che il MIMS dovrà adottare (vedi oltre), le SS.AA. possono (e non “devono”, sic!) – ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni di cui si compone l’appalto – procedere all’adeguamento dei prezzari, incrementandone ovvero riducendone le risultanze, tenendo conto delle rilevazioni ministeriali di cui ai predetti decreti semestrali adottati dal Ministero.

Inoltre, al fine di garantire l’omogeneità della formazione e dell’aggiornamento dei prezzari regionali, si stabilisce che il MIMS sarà tenuto, con proprio decreto da adottare entro il prossimo 30 aprile, ad emanare apposite Linee Guida per la determinazione dei prezzari, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’ISTAT, nonché previa intesa in sede di Conferenza Stato – Regioni.

7) “GIUSTIFICATIVI” PER L’ACCESSO AL FONDO PUBBLICO PER LE COMPENSAZIONI 2021 (comma 13)

AI fini della presentazione delle domande di accesso al Fondo per l’adeguamento dei prezzi da parte delle Stazioni appaltanti prive di risorse proprie, ai sensi dell’art. 1-septies, comma 8, D.L. n. 73/2021 e del Decreto MIMS 30 settembre 2021 (il cui termine è spirato lo scorso 22 gennaio), viene espressamente chiarito che i giustificativi che le Amministrazioni devono allegare alle istanze di compensazione consistono unicamente nelle analisi sull’incidenza dei materiali presenti all’interno di lavorazioni complesse, da richiedere agli appaltatori ove la S.A. non ne disponga.

Tale interpretazione coincide con quella a più riprese sostenuta da ANCE, coerentemente con la metodologia introdotta dal D.L. n. 73/2021,  basata su un mero calcolo parametrico delle compensazioni.

Pertanto, il legislatore ha opportunamente chiarito che i documenti costituenti tali “giustificativi” non sono rappresentati da fatture, dichiarazioni di fornitori o subcontraenti ovvero da altra documentazione fiscale, ma semplicemente dalle analisi sull’incidenza dei materiali presenti all’interno di lavorazioni complesse, e sempre che le SS.AA. non ne dovessero disporre.

In allegato, il testo del provvedimento in commento. 

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MePA e SDAPA: Parte la pre-abilitazione ai nuovi mercati telematici

Si informa che nei prossimi mesi prenderà avvio il progetto di evoluzione della piattaforma di e-procurement “Acquistinrete” di Consip S.p.A. che include la contestuale ripubblicazione dei bandi di abilitazione al Mercato Elettronico e dei bandi di ammissione al Sistema dinamico di acquisizione.

A tal fine, saranno pubblicati - per quanto concerne i lavori - dei nuovi bandi sia per il MePA che per lo SDAPA, articolati in categorie di abilitazione nuove, che sostituiranno i bandi al momento attivi.

Al riguardo, si rammenta che il MePA, in particolare, è un mercato digitale in cui le Amministrazioni possono acquistare beni, servizi e lavori offerti dai fornitori abilitati, per importi inferiori alla soglia comunitaria. Mentre il SDAPA è una procedura di acquisizione interamente elettronica con cui le stazioni appaltanti acquistano beni, servizi e lavori di uso corrente, generalmente disponibili sul mercato (senza limiti di importo).

Orbene, l’attuale sistema di e-procurement rimarrà attivo fino a maggio 2022, dopodiché, a seguito del “go-live” del nuovo sistema, gli acquisti e le negoziazioni di MePA e SDAPA faranno riferimento esclusivamente ai nuovi bandi.

Per consentire agli operatori economici di operare in continuità e di trasferire tutti i dati dell’impresa, si informa che, come segnalato da Consip, dal 24 gennaio è attiva una “procedura di pre-abilitazione” in cui ci si può già abilitare alle nuove categorie MePA e SDAPA.

Gli operatori economici:

• che avranno effettuato la pre-abilitazione prima, al momento del go-live del nuovo sistema di e-procurement, potranno riprendere ad operare sul Mercato elettronico e sul Sistema dinamico in assoluta continuità;
• che non avranno effettuato la procedura di pre-abilitazione, al momento della apertura al pubblico del nuovo sistema dovranno effettuare la richiesta di una nuova abilitazione e attenderne l’esito secondo le consuete modalità operative e i tempi di valutazione amministrativa dell’istanza.

Gli Sportelli in Rete, attivati in collaborazione con Consip, sono a disposizione per aiutare gli operatori economici sul territorio in questa delicata fase di transizione. L’elenco completo è pubblicato nella sezione Supporto del portale www.acquistinretepa.it.