L’orientamento secondo cui l’ultimo fattore correttivo per l’individuazione della soglia di anomalia è una percentuale e non una semplice sottrazione, deve ritenersi privo di base legale, nella misura in cui finisce per introdurre un’ulteriore operazione di calcolo non prevista dal Codice dei contratti pubblici.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato in riforma ad una precedente decisione di primo grado del TAR Marche, che aveva accolto il ricorso presentato da un concorrente escluso dalla gara per aver presentato un’offerta con un ribasso superiore alla soglia di anomalia (sentenza Cons. Stato, del 6 maggio 2020, n. 2856, in riforma della sentenza TAR Marche del 29 gennaio 2020, n. 82).
In primo grado i giudici avevano confermato l’orientamento già espresso dallo stesso TAR Marche, supportando la tesi dell'appellante che verteva su un errore nell'algoritmo utilizzato dalla Provincia di Ancona al fine di determinare in via automatica la soglia di anomalia; in particolare, era censurata la parte in cui tale algoritmo procedeva all’operazione conclusiva del decremento della prima soglia di anomalia, utilizzando il fattore correttivo finale.
Su tali premesse il Consiglio di Stato ha ripercorso i passaggi del calcolo del suddetto decremento, previsto all’art. 97, comma 2, lett. d) del Codice dei contratti, ricordando che questo che consiste:
- nella duplice operazione di calcolo «della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse», vale a dire quelle non collocate nelle “ali”;
- nel richiedere poi di calcolare lo «scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)», laddove il primo rappresenta più precisamente la media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a);
- nella somma tra scarto medio aritmetico dei ribassi e «media aritmetica» già calcolata ai sensi della lettera a).
- nel riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a), e di moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.
Come evidenziato dal Collegio, la questione controversa è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale».
Tuttavia, a tale proposito è dirimente che tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono in percentuali rispetto alla base d’asta.
L’errore interpretativo/applicativo del giudice di primo grado è, quindi, risultato dall’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali anziché numeri assoluti.
A conferma di ciò il Consiglio di Stato ha come di seguito ripercorso il calcolo (espresso sino alla terza cifra decimale) effettuato dalla Stazione appaltante:
- somma dei ribassi: 916,92 (lett. “a” dell’art. 97, comma 2 cit.);
- prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi: 18 pari a 9 x 2;
- applicazione di tale prodotto allo scarto medio aritmetico (lett. “b” dell’art. 97, comma 2 cit.): 0,195% pari al 18% di 1,085;
- sottrazione del valore da ultimo ottenuto alla somma tra media dei ribassi e scarto aritmetico medio (lett. “c” dell’art. 97, comma 2 cit.) al fine di ottenere la soglia di anomalia del 26,359% pari a 26,555% (25,470%+1,085%) - 0,195%.
Costata la correttezza del calcolo dalla Provincia di Ancona, il Consiglio di Stato ha quindi riformato una precedente decisione di primo grado, che aveva accolto il ricorso presentato da un concorrente escluso dalla stazione appaltante per offerta anormalmente bassa, confermando l’aggiudicazione all’offerta “non anomala” più bassa.
La sentenza appare dirimente rispetto ad una controversia giurisprudenziale sorta in relazione al criterio (unico) di determinazione della soglia di anomalia per gare al massimo ribasso sul prezzo con un numero di offerte ammesse pari o superiori a quindici, prevista dall’art. 97 del c.d. Codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016, così come modificato dal Decreto-Legge n. 32/2019, il c.d. Sblocca cantieri, convertito dalla Legge n. 55/2019).
Tale incertezza sussisteva nonostante fossero – come visto - oggetto della suddetta controversia le corrette modalità di calcolo del “decremento percentuale”, su cui era già espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con circolare interpretativa n. 8 del 24 ottobre 2019.
A distanza di un anno dal decreto sblocca cantieri, il Consiglio di Stato ha quindi aderito all’orientamento Ministeriale, dando conferma definitiva all’interpretazione che era stata peraltro sostenuta fin dal principio dall’ANCE nel vademecum “Calcolo della soglia di anomalia”.
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Riferimenti
· Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2020 n. 2856
che ha aderito a:
- Circolare Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, 24 ottobre 2019, n. 8
- Circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale OO.PP. Sicilia e Calabria – prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019;
che hanno trovato conferma in:
- TAR Lombardia, Milano, Sez. I, ord. 25 luglio 2019, n. 937
- TAR Sicilia, Sez. staccata di Catania, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 2191
- TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, ord. 16 settembre 2019, n. 363.
- TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, ord. 8 ottobre 2019, n. 765
- TAR Lombardia, Sez. staccata di Brescia, 8 novembre 2019, n. 968
- TAR Lombardia, Sez. staccata di Brescia, 22.11.2019 n. 1007
- Delibera ANAC, parere di precontenzioso n. 892 del 2 ottobre 2019
- Vademecum ANCE “Calcolo della soglia di anomalia” del 30 Luglio 2019
Modelli esemplificativi di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, a seguito delle modifiche introdotte dal dl. 32/2019, convertito con modificazioni della l. 55/2019.
E in senso contrario:
