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Con la delibera n.780 del 4/9/2019, l’ANAC: nelle gare ASMEL, è illegittimo l’addebito dei costi di gestione della piattaforma on line

Con la delibera n. 780 del 4/9/2019, l’ANAC ha reso noti gli esiti degli accertamenti ispettivi eseguiti dal Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza e dai propri Uffici di Vigilanza nell’ambito di un’apposita indagine promossa dall’Autorità sull’attività contrattuale svolta da ASMEL (rectius: ASMEL Consortile S.c.a.r.l.). 

Le risultanze di tale attività ispettiva hanno consentito l’emersione di diverse anomalie relative ad una pluralità di aspetti del modus operandi di ASMEL.
 
In particolare, significativi elementi sono stati acquisiti in relazione alla problematica degli illegittimi oneri economici (inizialmente corrisposti nella misura dell’1,5% dell’importo a base di gara, secondo quanto riferito dall’ANAC) posti a carico degli aggiudicatari delle gare espletate per mezzo della piattaforma di e-procurement gestita da ASMEL, Asmecomm.
 
Innanzitutto, l’ANAC ha rimarcato il pregresso impegno di ASMEL a ridurre la misura percentuale del contributo, dall’originario 1,5% dell’importo a base di gara, all’1%.
 
Tuttavia, la stessa Autorità di vigilanza ha immediatamente evidenziato che la parziale riduzione dell’ammontare “dell’illegittimo contributo posto in capo all’aggiudicatario” non possa essere di per sé idonea a sanarne l’illegittimità.
 
Pertanto, nota l’ANAC, ASMEL si era ulteriormente impegnata (a seguito di un pregresso procedimento di vigilanza) a rendere disponibile “in forma totalmente gratuita” l’utilizzo della piattaforma telematica per le Stazioni Appaltanti (anche diverse dai propri soci), senza nulla disporre in ordine ai costi del servizio imputabili agli aggiudicatari.
 
A tal riguardo, allora, l’Autorità ha effettuato un’analisi di diversi e recenti bandi di gara riferibili ad alcuni Comuni aderenti alla predetta piattaforma online, dalla quale – nonostante l’evidenziato intento, da parte di ASMEL, di conformarsi al dettato dell’art. 41, comma 2 bis, d.lgs. n. 50/2016 – “si è potuto rilevare che la clausola contemplante l’obbligo in capo all’aggiudicatario di pagamento del 1% forfettario dei costi della gara continua a persistere”.
 
I risultati di tali accertamenti – seppur realizzati “a macchia di leopardo” – costituirebbero, ad avviso dell’ANAC, segnali di una tendenza ben più generale da parte di ASMEL, vòlta ad addebitare in via ordinaria agli aggiudicatari gli oneri economici in esame.
 
A tal proposito, l’Autorità rileva che – anche ammettendo che tale anomalia sia il frutto della negligenza di alcuni Comuni associati, non informatisi sul presunto “cambiamento di rotta” da parte di ASMEL circa la richiesta dei costi di gara agli aggiudicatari– tale pretesa “in assenza di espressa previsione di legge, nazionale o regionale, non può in alcun caso giustificarsi, sia pure se finalizzata a fornire alla stazione appaltante un rimborso, anche in via forfettaria, delle spese di gestione”.
 
E, comunque – sancisce l’ANAC –,  anche ammettendo che la responsabilità di tali addebiti sia da attribuire ai Comuni consorziati, “dovrebbe essere la stessa Associazione a vigilare affinché i bandi di gara dei propri associati siano conformi al dettato normativo che non prevede, in maniera assoluta, tale modalità di attribuzione delle spese di gara a carico dell’aggiudicatario”.
 
Peraltro, prosegue l’Autorità, lo stesso parametro di calcolo del contributo (misura percentuale fissa sull’importo a base d’asta) appare “oggettivamente irrazionale e incongruo, in quanto non coerente con l’obiettivo di recuperare i costi sostenuti per l’utilizzo della piattaforma telematica. Pertanto, venendo meno il rapporto di corrispettività, viene snaturato il fine di mero “rimborso dei costi sostenuti”.
 
Da ciò consegue, quindi, che tale onere appare privo di giustificazione causale e, in assenza di un’espressa previsione normativa, potrebbe configurarsi sul piano civilistico come “indebito arricchimento”.
 
Inoltre – sostiene sul punto l’ANAC –, l’obbligo di corresponsione di un contributo percepito come illegittimo dagli stessi operatori economici rischierebbe di ingenerare anche un effetto anticoncorrenziale (in pieno contrasto con il principio del favor alla più ampia partecipazione alle procedure di gara), dato dal possibile rifiuto dell’aggiudicatario a corrisponderne l’importo, così comportando quello che la stessa ANAC definisce rifiuto all’aggiudicazione.
 
Infine, l’Autorità conclude sul punto citando espressamente – a sostegno delle proprie conclusioni – l’ordinanza cautelare n. 328/2019 emessa dal TAR Lecce (e confermata, pure in sede cautelare, dall’ordinanza n. 3810/2019 della V Sezione del Consiglio di Stato), pronunciata a seguito di istanza presentata – congiuntamente a due imprese associate – da ANCE ed ANCE Lecce (vedi NEWS ANCE ID 36376 DEL 20 GIUGNO 2019 e ID 36865 DEL 2 AGOSTO 2019).
 
Con tale arresto, il Giudice amministrativo di prime cure ha rilevato l’illegittimità della clausola in esame in quanto contrastante sia con il citato art. 41, comma 2-bis, del Codice di settore, sia dell’art. 23 della Costituzione (ai sensi del quale ogni prestazione patrimoniale imposta deve trovare il proprio fondamento in un’espressa norma legislativa).
 
Le conclusioni raggiunte dall’Autorità di vigilanza nel provvedimento in commento rappresentano un’ulteriore conferma di quanto da sempre sostenuto da ANCE.
 
Del resto, l’Associazione, in questi ultimi anni, non ha mai smesso di sottoporre all’ANAC la valutazione in merito all’eventuale illegittimità del rimborso dei costi gestionali, svolgendo – tra l’altro –un’attività di segnalazione di bandi caratterizzati dalla presenza della clausola in commento.
Da ultimo, l’Autorità si è pronunciata, in senso positivo, con il parere n. 44206 del 3 Giugno u.s. (vedi News ANCE ID 36309 dell’11 GIUGNO 2019).
 
Ora, alla luce delle risultanze istruttorie e delle considerazioni sopra riportate, nella parte dispositiva del provvedimento in commento, l’ANAC denuncia chiaramente il “persistere dell’aggiramento del divieto di cui all’art. 41, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50/2016 da parte di alcune stazioni appaltanti che si avvalgono di ASMEL, secondo cui non è consentito porre a carico dei concorrenti, nonché degli aggiudicatari, i costi connessi alla gestione di piattaforme telematiche”.
 
Circa gli ulteriori aspetti critici toccati dalla delibera in commento, a seguito degli accertamenti operati dalla Guardia di Finanza e dai propri Uffici di Vigilanza, l’Autorità ha rilevato:
 
1.anomalie in relazione ai contratti di locazione passiva a beneficio delle diverse strutture dell’Associazione, i quali appaiono essere stati stipulati senza alcun previo confronto concorrenziale – al quale, invece, dovrebbe attenersi qualunque soggetto che svolga funzioni pubbliche –. Peraltro, sembrerebbe che tali contratti siano stati sottoscritti con controparti locatrici aventi legami di dipendenza o familiari con la stessa struttura associativa facente capo alle diverse strutture componenti l’Associazione consortile;
2.anomalie relative all’affidamento dei contratti di servizi informatici destinati al funzionamento della piattaforma di e-procurement, in quanto, anche in tal caso, ASMEL avrebbe omesso ogni procedura competitiva, procedendo, piuttosto, ad affidamenti diretti;
3.  mancato rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità per il reclutamento del personale alle dipendenze dell’Associazione;
4.l’affidamento ad ASMEL – da parte dei Comuni di Spadafora (ME) e di Quarto (NA) - di compiti e funzioni propri delle stazioni appaltanti, quali l’espletamento delle operazioni di gara, ivi comprese le valutazioni di offerte presentate e la nomina del RUP, oltre alla verifica dei requisiti di ordine generale dei partecipanti.
 
Infine, l’Autorità di vigilanza ha disposto, per possibili iniziative sul piano giudiziario, la trasmissione delle risultanze istruttorie anche alla Procura Generale della Corte dei Conti e a quella regionale della Lombardia, oltre alla Procura della Repubblica di Varese – la sede sociale di ASMEL, infatti, si trova a Gallarate (VA) –.
 
 

Subappalto: la CGUE dichiara illegittimo limite del 30% previsto dal Codice dei contratti

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, a seguito della domanda di pronuncia pregiudiziale depositata dal TAR Lombardia il 1° febbraio 2018, con la sentenza del 26 settembre 2019 (Causa C-63), ha dichiarato non compatibile con la direttiva 2014/24 la normativa italiana - art. 105, comma 2, del D.lgs. 50/2016 - che limita la possibilità di subappaltare nella misura del 30% dell’importo complessivo del contratto.

 
Quesito, questo, che, peraltro, la Corte aveva già affrontato e risolto nei medesimi termini, con riferimento però all’interpretazione della direttiva 2004/18, con la sentenza del 14 luglio 2016, Wroclaw - Miasto na prawach powiatu (C 406/14, EU:C:2016:562).
 
Il Giudice comunitario ha anzitutto evidenziato che il subappalto, in quanto strumento che favorisce l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di un interesse fondamentale dell’Unione, ossia il fatto che la concorrenza ad una gara di appalto sia la più ampia possibile.
 
Ad avviso della Corte, neanche l’obiettivo del contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici – di per sé legittimo - può giustificare una restrizione alle regole ai principi generali del TFUE, come quella rappresentata da un limite quantitativo fisso al subappalto.
 
Infatti, a parere dei giudici, il divieto di subappalto non è necessario né proporzionale al raggiungimento di tale obiettivo, che, invero, può e deve essere perseguito attraverso  misure idonee, peraltro già previste dalla legislazione italiana (come, ad esempio, le interdittive antimafia).
 
Ciò premesso, la Corte conclude affermando che, una normativa, come quella italiana, che vieti in modo generale e astratto il ricorso al subappalto oltre una certa percentuale, indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, non è compatibile con la direttiva 2014/24.
 
Si allega il testo della sentenza.
 
 
 

Nota Prot.n.189161 del Dipartimento Tecnico dell'Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità.

 

In allegato la nota prot.n.189161 del 26 settembre 2019 del Dipartimento Regionale Tecnico dell’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità, che riporta i chiarimenti circa l’applicazione dell’art. 4 della legge regionale n.13 del 19 luglio 2019, in particolare si evidenzia quanto riportato in nota:

-     I bandi e disciplinari di gara pubblicati successivamente al 29 settembre 2019, di appalti di lavori d’importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l’affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo dovranno prevedere il calcolo di determinazione della soglia di aggiudicazione previsto dall’art. 4 della L.R. 13/2019; 

-     Per i bandi pubblicati in data antecedente continuerà ad applicarsi la normativa nazionale; 

-     A decorrere dal 30 settembre, sussisterà l’obbligo (non più la facoltà) per le stazioni appaltanti di ricorrere al minor prezzo per gli appalti di lavori d’importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l’affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo.

Invitiamo le aziende a voler segnalare alla scrivente eventuali comportamenti difformi nei bandi adottati dalle Stazioni Appaltanti.

Circolare 189161 del 26-09-2019.pdf

Modifiche al fondo “Salva Opere”: in Gazzetta il decreto 101/2019

E’ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 207 del 4 settembre u.s., il decreto-legge 3 settembre 2019, n. 101 recante “Disposizioni urgenti per la tutela del lavoro e per la risoluzione di crisi aziendali”.

Il provvedimento è entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione -  ossia, a decorrere dal 5 settembre 2019 – edè stato già trasmesso alle Camere per l’avvio dell’iter di conversione in legge, che andrà ultimato entro i prossimi 60 giorni.

Per quanto di interesse, il decreto, all’art. 15, interviene a modificare l’art. 47 del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (cd DL “Crescita”) – convertito dalla legge 28 giugno 2019, n. 58 - che ha istituito, presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Fondo “Salva-Opere”, con l’obiettivo di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche e la tutela dei lavoratori (cfr News ANCE ID 36501 DEL 1° LUGLIO 2019).

 
Le risorse del fondo sono state destinate a soddisfare, nella misura massima del 70 per cento, i crediti insoddisfatti dei sub-appaltatori, dei sub-affidatari e dei sub-fornitori nei confronti dell’appaltatore ovvero, nel caso di affidamento a contraente generale, dei suoi affidatari di lavori, quando questi risultino assoggettati a procedura concorsuale, nei limiti della dotazione del Fondo stesso.
 
Nello specifico, il decreto in commento ha apportato le seguenti modifiche:
 
1.    viene estesa ai sub-fornitori, sub-appaltatori, sub-affidatari del contraente generale – e non più ai soli affidatari di lavori– la copertura del fondo;
 
2.    in linea con la modifica di cui al punto precedente, viene previsto che il MIT, una volta accertata la sussistenza delle condizioni del pagamento e provveduto all’erogazione delle risorse, è surrogato nei diritti di tutti i beneficiari del fondo verso l’appaltatore, il contraente generale o l'affidatario del contraente generale;
 
3.    viene  previsto che l'eventuale pendenza di controversie giurisdizionali in merito ai crediti dei beneficiari del Fondo verso l'appaltatore, il contraente generale o l'affidatario del contraente generale non è ostativa all'erogazione delle risorse del Fondo.
 
4.    viene introdotto espressamente l’obbligo per il MIT, prima dell'erogazione delle risorse, di verificare la sussistenza la regolarità contributiva del richiedente, attraverso il documento unico di regolarità contributiva; in mancanza, il MIT dispone direttamente il pagamento delle somme dovute, entro i limiti della capienza del Fondo e del credito certificato del richiedente stesso, in favore degli enti previdenziali, assicurativi, compresa la cassa edile.
 
5.    sempre prima dell’erogazione delle risorse, il Ministero dovrà effettuare la verifica di cui all'articolo 48-bis, comma 1, del DPR 29 settembre 1973, n. 602 (relativa alla sussistenza di debiti fiscali derivanti da cartelle di pagamento) e, nell'ipotesi di inadempienze, provvederà direttamente al pagamento delle stesse.
 
6.    Infine, viene ribadita la possibilità per il beneficiario di accedere alle risorse del Fondo ove abbia ottenuto, rispetto ai debiti contributivi e fiscali, una dilazione o rateizzazione del pagamento ovvero abbia aderito a procedure di definizione agevolata previste dalla legislazione vigente; sempre impregiudicata resta la prosecuzione di eventuali azioni giudiziarie nei confronti dell'erario, di enti previdenziali e assicurativi.
 
In conclusione, si ricorda che ai fini dell’operatività del fondo de quo, il decreto cd “Crescita”, e la relativa legge di conversione, hanno rimesso ad un decreto del MIT, da adottare di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, l’individuazione dei criteri di assegnazione delle risorse e le modalità operative del fondo stesso, ivi compresa la possibilità di affidare l’istruttoria, anche sulla base di apposita convenzione, a società o enti in possesso dei necessari requisiti tecnici, organizzativi e di terzietà, scelti mediante gara.
 
Tale decreto, tuttavia, non è stato ancora pubblicato, nonostante la norma ne prevedeva l’adozione entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto “Crescita” , ossia entro la fine del mese di luglio scorso.
 
1 allegato

DL_101_2019

ASMEL, divieto di prestazioni aggiuntive e costi di gestione delle piattaforme informatiche

Con ordinanza n. 3810 del 26/07/2019, la Sezione V del Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare proposto dal Comune di Lizzanello ed ha, pertanto, confermato l’ordinanza n. 328/2019, con cui il TAR Lecce aveva accolto l’istanza cautelare presentata da ANCE, ANCE Lecce e due imprese del settore, sospendendo una procedura di gara per un appalto di lavori indetta dallo stesso Comune.
 
Il superamento del vaglio cautelare anche del Giudice di appello, quindi, conferma – in sede cautelare di secondo grado – le censure articolate da ANCE di fronte al TAR Lecce, le quali dovranno ora essere approfondite nel prossimo giudizio di merito.
 
In particolare, il Tribunale salentino:
·         da un lato, aveva ritenuto illegittime le clausole del bando che prevedevano, nell’ambito dell’OEPV, l’attribuzione di punteggio in ragione dell’offerta di lavori aggiuntivi rispetto al progetto posto a base d’asta;
·         dall’altro lato, aveva censurato la clausola che prevedeva, a carico dell’aggiudicatario, il pagamento di una somma pari all’1% dell’importo complessivo posto a base di gara, a titolo di corrispettivo per i servizi di committenza della Centrale di Committenza “Asmel Consortile S.c.a.r.l.” (vedi News ANCE ID 36376 del 20/06/2019),
 
Inoltre, il Consiglio di Stato ha escluso la sussistenza del pericolo di pregiudizio grave ed irreparabile per il Comune di Lizzanello, anche considerata l’imminente trattazione nel merito della controversia di primo grado (con udienza fissata al 2 ottobre 2019).
 
La pronuncia dei Giudici territoriali, peraltro, s’inserisce nel solco dell’orientamento espresso nel tempo dall’ANAC.
 
Quest’ultima, infatti, accogliendo le censure sollevate a più riprese da ANCE, ha censurato più volte la prassi di porre a carico dei soggetti privati qualsivoglia costo connesso alla gestione delle procedure informatizzate, quantificato in misura percentuale predeterminata e concernente l’organizzazione di una funzione amministrativa, normalmente gravante sulla stazione appaltante (vedi, tra le tante, delibera del 28/11/2018, n. 1123 e atto di segnalazione al Governo n. 3 del 25/02/2015).
 
Tale orientamento ha trovato un’ultima ed ulteriore conferma nel recente parere n. 44206 del 3 giugno 2019 (in risposta ad un quesito interpretativo sollevato da ANCE il 17 aprile u.s. – confronta News ANCE ID 36309 dell’11 giugno 2019 –) nel quale l’Autorità ha ribadito l’assenza di disposizioni di rango legislativo che consentano di introdurre meccanismi di remunerazione, a qualsiasi titolo, in favore dell’ente appaltante ed a carico dell’aggiudicatario, nonché l’espresso ed onnicomprensivo divieto in tal senso posto dal Codice dei contratti.
 
Infatti, ad avviso dell’ANAC, l’addebito in esame contrasta sia con il principio espresso dall’art. 23 della Costituzione – in base al quale “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” – sia con l’esplicito divieto di cui all’art. 41, comma 2 bis, d.lgs. n. 50/2016 – il quale cristallinamente stabilisce che “È fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme” –.
 
Inoltre, l’ANAC ha altresì rilevato che, in presenza di un aggravio dei costi per gli operatori, questi ultimi, per compensare il probabile onere posto a loro carico, tenderebbero ad offrire  minor ribassi in gara, traslando così tali costi aggiuntivi sull’ente appaltante – e, per esso, sulla collettività – e, di qui, confliggendo con la ratio sottostante all’operatività delle Centrali di Committenza, ossia quella di garantire un risparmio di spesa alle Amministrazioni beneficiarie.
 
Conseguentemente, ha concluso l’Autorità, “a nessuna centrale di committenza è consentito porre a carico dell’aggiudicatario una qualsivoglia forma di remunerazione”.
 
Ciò premesso, tornando alla vicenda processuale, si darà puntuale informazione circa gli esiti del giudizio di merito.
 
 

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