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Subappalto - Corte di Giustizia Europea - Sentenza 27 novembre 2019 -

La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza del 27 novembre 2019 (sent. Tedeschi), è tornata a pronunciarsi sulla delicata questione concernente la compatibilità con il diritto europeo dei limiti previsti dalla normativa nazionale in tema di subappalto.

In particolare, nell’ambito di una causa riguardante un appalto di servizi di pulizia (C- 402/18), la Corte è stata investita dal Consiglio di Stato del compito di esprimersi, in via pregiudiziale, sulla conformità al diritto europeo di due limiti presenti nella normativa nazionale:

1)   il limite del 30% , quale quota massima subappaltabile dall’affidatario a terzi;

2) il limite del 20%, quale ribasso massimo praticabile al subappaltatore sui medesimi prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

In entrambi i casi ,è stata riconosciuta l’incompatibilità della disciplina interna rispetto ai principi europei e alla normativa contenuta nelle direttive appalti.

Il terreno di ragionamento della Corte di Giustizia è stato quello del precedente Codice Appalti (art. 118, d.lgs. 163/2006) e della precedente Direttiva 2004/18, trattandosi di una vicenda giudiziale scaturita da un bando del dicembre 2015.

In ogni caso, la pronuncia afferma principi  pienamente compatibili anche con la normativa vigente (nuovo Codice 50 e nuova Direttiva 2014/24)

Si ripotano di seguito le principali motivazioni formulate dalla Corte.

*** *** ***

Per quanto riguarda la questione sub 1), concernente il limite del 30% come quota massima subappaltabile a terzi, la Corte ha sostanzialmente confermato quanto già sancito nella recente sentenza “Vitali” del 26 settembre scorso (C-63/18).

In particolare, è stato ribadito che la previsione di un limite generale ed astratto del 30%, a prescindere dalla possibilità di verificare la capacità dei subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi subaffidati, non risulta compatibile con il diritto europeo  per tre principali ragioni:

-    l’esigenza (sostenuta dal governo italiano) di prevenire in tal modo le infiltrazioni mafiose nel settore degli appalti, non può comunque condurre all’introduzione di regole contrarie ai principi generali del Trattato sull’Unione Europea (libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi, proporzionalità);

-   anche supponendo che tale limite sia funzionale all’obiettivo di tutelare la legalità nel settore, la norma nazionale sembra eccedere tale finalità, in quanto il divieto è generalizzato, e quindi si applica indipendentemente dalla possibilità per le amministrazioni di valutare il settore economico interessato, la natura dei lavori e l’identità dei subappaltatori;

-   diritto italiano già prevede numerose misure finalizzate ad impedire l’accesso alle gare di imprese sospette di condizionamento mafioso e non risulta in alcun modo dimostrato dal governo italiano che tali norme non possano essere attuate in modo efficace.

Tutto ciò premesso, secondo la Corte, la direttiva 2004/18  deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale (come quella italiana)  limitare al 30% la quota parte di appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

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Anche con riferimento alla questione sub 2), riguardante l’impossibilità di ribassare i prezzi applicabili al subappaltatore oltre il limite del 20%, la Corte ha riconosciuto l’incompatibilità della norma nazionale con il diritto europeo.

Le argomentazioni addotte a sostegno di tale conclusione sono così sintetizzabili:

-      -  il limite del 20% di ribasso non può essere giustificato con l’esigenza di assicurare ai lavoratori utilizzati nel subappalto una tutela salariale minima, in quanto la sua applicazione risulta generalizzata e, quindi, prescinde da qualsiasi valutazione sulla tutela sociale, peraltro già garantita agli stessi da leggi, regolamenti e contratti collettivi, sul cui rispetto l’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore;

-     -  tale limite non può essere giustificato nemmeno con l’esigenza di garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto, dal momento che nel diritto italiano esistono altre misure deputate a tale fine, quali la verifica sulla capacità e affidabilità del subappaltatore, prima che esegua la prestazione, nonché la possibilità per l’amministrazione di rifiutare eventuali offerte anormalmente basse;

-     -   infine, il limite non può trovare giustificazione nell’esigenza di rispettare il principio della parità di trattamento in quanto, la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che negozia con i subappaltatori, non viola di per sé tale principio, contribuendo piuttosto ad una concorrenza rafforzata e, dunque, all’obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti.

Tutto ciò premesso, secondo la Corte, la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale (come quella italiana)  limitare la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

1 allegato

TRA-DOC-IT-ARRET-C-0402-2018-201910834-05S00

Principio di rotazione: solo la procedura aperta lo evita

Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti consente la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e può essere disapplicato soltanto nel caso in cui la stazione appaltante adotti una procedura aperta ovvero, nelle altre procedure, quando motivi adeguatamente la decisione di estendere l’invito anche all’affidatario uscente.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato che ha analizzato la portata dell’art. 36, co. 1, del Codice dei contratti, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, laddove prevede il “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti” (Cons. St., Sez. V, sent. 5 novembre 2019, n. 7539).

  1. Il principio di rotazione

Il “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, osserva il Consiglio di Stato,   è previsto espressamente dal Codice dei contratti nell’affidamento dei contratti d’appalto “sotto soglia” comunitaria e costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere i soggetti da invitare in caso di procedura negoziata.

Infatti, in tali appalti,  contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione”. Tuttavia, ciò è giustificato dall’esigenza di celerità”che trova il giusto “contrappeso” nel principio di rotazione (Cons. St. , sent. n. 6160/2019).

Il Collegio evidenzia, quindi, i due principali vantaggi della turnazione delle imprese che, da un lato, evita “la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza”, e, dall’altro, consente all’amministrazione di cambiare al fine di ottenere una migliore prestazione possibile (Cons. St, sent. n. 3755/2019).

In questa ottica, ricorda lo stesso Consiglio di Stato, non è casuale la scelta del legislatore di anticipare la rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara. L’obiettivo è evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza acquisita nel precedente appalto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici posti in competizione (Cons. St., sent. n. 3943/2019).

  1. Le eccezioni al principio di rotazione

L’ANAC - chiarisce il Collegio nella sentenza in esame - ha il compito di chiarire attraverso proprie linee guida quali modalità occorre seguire per la rotazione degli inviti (in futuro, tale disciplina spetterà al regolamento sui contratti pubblici).

In particolare, le linee guida n. 4 - a ciò deputate - precisano che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Secondo il Consiglio di Stato, tale prescrizione “va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

Ne consegue, ad avviso del collegio,  che può derogare al principio di rotazione la sola procedura aperta, quindi, quella “classica” e non anche una procedura negoziata, laddove le stesse Linee Guida precisano che “il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Da ciò, viene fatto discendere che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente nella nuova procedura di gara, laddove avrebbe dovuto “saltare il primo affidamento successivo”.

  1. Negoziate senza limitazioni sul numero di offerenti: orientamenti giurisprudenziali a confronto

La sentenza appare in linea con l’orientamento secondo cui il principio di rotazione deve essere interpretato con massimo rigore, considerato che la procedura negoziata riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo generale delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale (TAR Roma, sent. n. 12735/2019).

Ciò soprattutto “sotto soglia”, dove vi è, secondo tale orientamento il rischio del consolidarsi, a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale (Cons. St., sent. n. 3943/2019). Infatti, un precedente invito o affidamento diretto non devono costituire un potenziale ostacolo all'effettiva possibilità di partecipazione, a parità di condizioni, delle micro, piccole e medie imprese (TAR Brescia n. 599/2019).

Di contro, sussiste un diverso orientamento (minoritario) che ha escluso l’applicabilità del principio di rotazione - e quindi ha ammesso al possibilità di partecipazione dell’affidatario uscente – in tutti i casi in cui vi sia comunque il libero accesso alla gara.

E’ il caso di un nuovo affidamento che avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato o di indagini di mercato o consultazione di elenchi, in cui non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (TAR Genova, sent. n. 805/2019) oppure di appalto preceduto da pubblicazione di un avviso per manifestazione d’interesse (TAR Bologna, sent. n. 519/2018).

Inoltre, secondo tale orientamento, il principio di rotazione non risulterebbe violato nel caso in cui la precedente determina di affidamento sia stata disposta solo nelle more della definizione della procedura ordinaria di evidenza pubblica, per ragioni qualificate di urgenza e per un tempo estremamente limitato (TAR Roma, sent. n. 12614/2019).

Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo” (TAR Bolzano, sent. n. 263/2019).

  1. Considerazioni finali

Il principio secondo cui la rotazione può essere superata solo con una procedura aperta, espresso nella sentenza del Consiglio di Stato, ha un rilevante impatto negli appalti di lavori.

Infatti, in caso di procedura negoziata o altra procedura “non” aperta, la stazione appaltante – al pari degli appalti di servizi e forniture - sarà comunque tenuta, a motivare puntualmente il reinvito del precedente affidatario (Cons. St. Comm. Spec., parere n. 361/2018).

In tal caso, riscontrata la corretta esecuzione del contratto precedente, la stazione appaltante dovrebbe quindi trovare ulteriori e validi motivi, a fondamento della scelta del reinvito, che tuttavia sono – a parere dell’ANCE - difficilmente riscontrabili negli appalti di lavori.

Ciò è dimostrato dal fatto che la giurisprudenza di merito ha fin ora avallato il reinvito del gestore uscente lontano dai lavori, ad es., per la peculiarità dell’oggetto dell’appalto, per le caratteristiche del mercato di riferimento o per un numero di potenziali offerenti talmente ridotto da ritenere prevalente il principio di concorrenza rispetto a quello di rotazione (rispettivamente Cons. St., nn. 4125/2017 e n. 5854/2017 nonché TAR Venezia, sent. n. 81/2019, tutte sui servizi).

  1. Presupposto della rotazione nei lavori

Da ultimo, si ricorda che le citate Linee Guida n. 4 chiariscono la portata del principio di rotazione, affermando che è applicabile nel caso in cui l’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”.

Nei lavori, il principio di rotazione si applica, quindi, se trattasi di affidamenti temporalmente conseguenti, che abbiano ad oggetto la medesima categoria di opere (TAR Catania, sent. n. 1380/2019).

Tale interpretazione è stata più volte confermata dalla giurisprudenza che esclude l’applicazione del principio di rotazione in mancanza di una perfetta omogeneità tra prestazioni in affidamento e quelle già espletate, poiché in tal caso non si riscontra una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato (Cons. St., sent. n. 1524/2019).

Inoltre, si ricorda altresì che l’ANAC, con riferimento ai lavoriinvita le stazioni appaltanti ad adottare apposito regolamento, al fine di definire le fasce di valore economico in cui collocare gli affidamenti, così da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia di importo.

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Riferimenti esterni

ANAC: On line nel portale la piattaforma pagoPA

L’ANAC ha attivato la Piattaforma digitale pago PA per effettuare il pagamento da parte degli operatori economici per partecipare alle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture.

Anche per l’ANAC è quindi attivo il sistema di pagamenti elettronici realizzato dall’Agenzia per l’Italia Digitale (Agid) e previsto dall’art. 5 del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) e dall’art. 15, comma 5-bis, del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179.

Il servizio di Gestione Contributi Gara (GCG), evoluzione del Servizio Riscossione Contributi, permette di avviare il processo finalizzato al versamento del contributo in favore dell’Autorità.

Il contribuente operatore economico (OE) per i contributi di gara (identificati dallo IUV, Identificativo Univoco Versamento) può quindi utilizzare la piattaforma  pagoPA  e procedere al:

    • "Pagamento on line", ossia direttamente tramite il portale dei pagamenti dell’ANAC;
    • "Pagamento mediante avviso", ossia utilizzando un Prestatore dei Servizi di Pagamento (PSP) abilitato a pagoPA (ad es., sportelli ATM, applicazioni di home banking, tabaccai, SISAL e Lottomatica, casse predisposte presso la Grande Distribuzione Organizzata, etc.).

In entrambi i casi, le ricevute di pagamento sono visibili nella sezione “Pagamenti effettuati” del Portale dei pagamenti dell’A.N.AC.

Per poter accedere al servizio, l’operatore economico deve essere registrato come utente dei servizi dell’Autorità. Le modalità sono descritte nella sezione “Registrazione e Profilazione Utenti” e richiedere il profilo di “contribuente” associato al soggetto rappresentato “operatore economico” dalla pagina di creazione profili.

A sua volta, per poter accedere al servizio, anche la SA  deve essere registrata come utente dei servizi nella sezione “Registrazione e Profilazione Utenti” e richiedere il profilo di “contribuente” associato al soggetto rappresentato “stazione appaltante” dalla pagina di creazione profili.

Per l’utilizzo del sistema sono state predisposte dall’ANAC delle FAQ “Contributi in sede di gara”, nelle quali sono elencate, tra l’altro, le casistiche previste per la restituzione della contribuzione.

Infine, l’ANAC chiarisce che “il servizio è disponibile dal lunedì al venerdì dalle ore 08.00 alle ore 18.00. Al di fuori di queste fasce orarie potrà essere soggetto a temporanee interruzioni senza preavviso e non è attivo il servizio di supporto dell’Autorità mediante contact center”.

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Riferimenti esterni

Illegittimità dei costi di gestione delle gare telematiche ASMEL: il TAR pubblica le motivazioni

Il TAR Lecce ha pubblicato la sentenza integrale di accoglimento del ricorso presentato da ANCE ed ANCE Lecce sui divieti di prestazioni aggiuntive e di addebito dei costi di gestione delle gare telematiche

2 allegati

News ANCE - Tar Lecce - Sentenza integrale ASMEL

TAR Puglia - Lecce, Sez. III, sentenza 31 ottobre 2019, n. 1664.

ANAC: on-line la raccolta di pareri su anomalia e qualificazione nei servizi e forniture

L’ANAC ha pubblicato on line due nuove “rassegne ragionate” dei pareri di precontenzioso, relativi agli anni 2017-2019, in tema di ‘verifica dell’anomalia’ e di ‘requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture’.

La prima rassegna fornisce un quadro sistematico e organico degli orientamenti assunti nel corso del tempo al fine di assicurare la corretta valutazione delle offerte, funzionale all’individuazione del miglior offerente, anche con riferimento all’avvio della verifica di congruità.

A tale riguardo, l’ANAC suddivide l’argomento in paragrafi concernenti: l’istruttoria nell’ambito della verifica di anomalia; l’oggetto della verifica di anomalia; la tardività delle giustificazioni; l’esito del giudizio di anomalia e l’obbligo di motivazione; l’esclusione automatica di cui all’art. 97, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016; la sindacabilità del giudizio di anomalia.

Si fa riserva di ulteriore approfondimento e commento.

Riferimenti esterni

  2 allegati

(Rassegne ragionate delle massime di precontenzioso redatte dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in tema di forma associativa e subappalto)

(Rassegne ragionate delle massime di precontenzioso redatte dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in tema di avvalimento e soccorso istruttorio)

 

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