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Appalti pubblici: l’ANAC risponde sulla disciplina del cd. “sotto soglia”

Al fine di rispondere alle principali domande pervenute sino ad ora, l’ANAC ha pubblicato la sezione FAQ (Frequently Asked Questions del 3 luglio 2018) relativa alle Linee guida n. 4, attuative del Codice Appalti (d.lgs 50/2016).
 
Tali Linee guida, aggiornate lo scorso aprile a seguito delle novità introdotte dal cd. ‘decreto correttivo’, d.lgs. 56/2017, stabiliscono le modalità di svolgimento delle gare al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria.
 
Tra principali novità dell’ultima versione delle Linee guida n. 4 si segnalano: la definizione dei meccanismi per la fissazione delle soglia di anomalia (introdotte al fine di accogliere le osservazioni critiche poste dal Consiglio di Stato, in sede consultiva), il rigoroso principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti (secondo cui il contraente uscente di norma non potrà essere invitato a una procedura successiva che rientri nella stessa categoria di opere) e la possibilità di affidare contratti di lavori, servizi e forniture di importo fino a 5mila euro - e fino a 20mila euro in caso di utilizzo del modello del documento di gara unico europeo (DGUE) - semplicemente sulla base di specifica autodichiarazione resa dall’operatore.
 
Proprio con riferimento a tali aspetti, l’Anticorruzione ha voluto pubblicare alcune risposte.
 
1.       La regola per cui le offerte con identico ribasso vanno considerate, ai fini della soglia di anomalia, come un’unica offerta si applica soltanto laddove sia sorteggiato uno dei metodi cui alle lettere a), b), e) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, che prevedono il taglio delle ali e limitatamente alle offerte con identico ribasso che si collocano a cavallo o all’interno delle ali.
In tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) del citato articolo le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.
 
2.       Il principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative deve ‘tendenzialmente’ essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell’ambito della stazione appaltante.
 
Può derogare a tale regola - e la rotazione può essere applicata considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa - la stazione appaltante che:
·  presenti (es. Ministero, ente pubblico nazionale) una complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l’amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale/centrale
·    preveda, in base all’ordinamento interno, la gestione in autonomia di una peculiare attività strategica negli affidamenti sotto soglia (ad esempio nel caso in cui l’articolazione abbia attivato autonomi elenchi per la selezione degli operatori economici).
 
3.      Negli affidamenti diretti, la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali e speciali da parte dell’operatore economico affidatario:
·  deve essere effettuata, a far data dal 18 aprile 2018,  esclusivamente utilizzando il DGUE in formato elettronico, e non più cartaceo, come indicato anche nel comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato il 30 marzo 2018, ciò a prescindere da una soglia minima di spesa;
·  può essere costituita, in sostituzione del DGUE elettronico, da un’autocertificazione ordinaria, redatta nelle forme del d.P.R. 445/2000, ma solo per un importo di affidamento fino a 5.000 euro;
·  prestata può essere riutilizzata per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni e includano l’indicazione del nuovo CIG al fine del rispetto della tracciabilità dei flussi finanziari.
 
4.  Allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi, la stazione appaltante può scegliere – con provvedimento motivato e allegato agli atti del procedimento - di esonerare l’affidatario dall’obbligo di presentare la garanzia definitiva. In tal caso, sentito l’affidatario e considerato il risparmio da questo ottenuto, la stazione appaltante ottiene un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.
 
In ultimo, si ricorda che le FAQ così come le linee guida sul sotto-soglia non hanno carattere vincolante, tuttavia deve evidenziarsi che per discostarsi da queste ultime è necessaria l’adozione di un atto della medesima Amministrazione procedente, preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale motivazione. Inoltre, l’eventuale opzione alternativa scelta dall’Amministrazione dovrà pur sempre essere rispettosa delle disposizioni del Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche (cfr. anche parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida n. 4, 12 febbraio 2018, n. 361 ).
 

ANAC: illegittimi “i lavori analoghi” tra i criteri dell'OEPV, anche per i beni culturali

L’ANCE, a seguito di segnalazione proveniente dal territorio, ha contestato davanti all’ANAC, con istanza di precontenziosopresentata a marzo 2018, la legittimità di un bando che prevedeva, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, elementi attinenti ai requisiti di qualificazione dell’offerente.  
 
In particolare, il disciplinare di gara attribuiva punteggio ai seguenti elementi:
 
1)     Esperienza specifica maturata in interventi su murature antiche anche affrescate interessate da consolidamento strutturale e nel rifacimento di elementi strutturali lignei quali orizzontamenti e coperture, su edifici o manufatti tutelati di analoga tipologia.
 
2)     Esperienza nel consolidamento e restauro di orizzontamenti strutturali lignei (solai o coperture) di beni immobili ed edifici soggetti a tutela ai sensi del D. Lgs. 42/2004, su edifici o manufatti tutelati di analoga tipologia.
 
3)     Esperienza maturata nella realizzazione di impianti eseguiti in aree ed edifici soggetti a tutela ai sensi del D. Lgs. 42/2004.
 
In altri termini, la stazione appaltante ha individuato, per un intervento su un bene del patrimonio culturale sottoposto a tutela, quale criteri di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica, quelli di aver realizzato “lavori analoghi” a quelli oggetto di gara.
 
ANCE ha contestato immediatamente la legittimità di tali criteri, in quanto contrastanti anzitutto con i principi in materia di criteri di aggiudicazione che, come ricordato dalla stessa Autorità, nelle linee guida n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, non devono attenere ai requisiti di partecipazione del concorrente, ma “devono essere concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante”.
 
In secondo luogo, in quanto contrastanti con il sistema di qualificazione previsto per i lavori pubblici, in cui il possesso dei requisiti speciali necessari per la partecipazione viene dimostrato, per appalti di importo superiore a 150.000 euro e fino a venti milioni di euro, obbligatoriamente e unicamente attraverso l’attestazione SOA.
 
Tra i requisiti che il concorrente deve dimostrare ai fini dell’ottenimento dell’attestazione SOA, si annovera, com’è noto, anche l'esecuzione dei lavori analoghi a quelli realizzati nelle categorie oggetto dell’attestato (art 79 del DPR 207/2010, comma 5, lettere b e c, tuttora vigente ai sensi dell’art. 216, comma 14).
 
L’idoneità della pregressa esperienza dell’operatore a partecipare allo specifico appalto viene quindi valutata e accerta al momento del rilascio dell’attestazione, da parte della SOA e, non può quindi assurgere a criterio di attribuzione del punteggio dell’offerta, pena una duplice ed indebita valutazione di analoghi elementi soggettivo/strutturali dell’impresa.
 
Concetto, questo, già ampiamento condiviso a livello comunitario, e ribadito, da ultimo, nell’ l’importante pubblicazione della Commissione Europea, contente la guida per le pubbliche amministrazioni che effettuano appalti pubblici, nella quale vengono elencati i più frequenti errori commessi nell’affidamento di opere pubbliche (in questo caso, cofinanziate dalle E.U.).
 
Nella guida si afferma, infatti, che costituisce una “bad practice” la commistione dei criteri di selezione dei candidati con criteri di attribuzione del punteggio che si concreti, ad esempio, nella valutazione della pregressa esperienza in lavori analoghi (http://ec.europa.eu/regional_policy/en/policy/how/improving-investment/public-procurement/guide/, vedi pag. 74).
 
Tali principi hanno trovato ampia condivisione anche a livello nazionale, come confermato da un consolidato orientamento giurisprudenziale e dalle numerose pronunce sul tema della stessa Autorità.
 
Ciò, anche alla luce delle novità introdotte dal nuovo art. 95 del Codice che consente di introdurre una valutazione dei requisiti dell’offerente, però solo per quanto attiene all’ “organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto” e solo a condizione che tali elementi possano avere un'influenza diretta e significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto.
 
Come infatti sottolineato anche nelle citate linee guida n. 2, se è vero che l’elencazione dei criteri di valutazione, contenuta nell’art. 95 del nuovo Codice dei contratti pubblici, sembra superare la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione - prevedendo anche criteri attinenti alla organizzazione e l’esperienza del personale, a condizione che la qualità del personale possa avere una influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto, in ogni caso, ciò non deve tradursi “in un escamotage per introdurre criteri dimensionali”.
 
In altri termini, prosegue il citato documento, al di fuori di tale specifica ipotesi, non devono essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione che, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti.
 
A conferma di tale orientamento, la stessa Autorità, già con delibera n. 70 del 24 gennaio 2018, sempre su istanza di ANCE, ha ribadito che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica attinenti a requisiti soggettivi dell’offerente “non appaiono idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti sotto un profilo qualitativo della prestazione offerta ”. 
 
In linea con il pronunciamento dell’ANAC, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, da ultimo con la sentenza del 17 gennaio 2018, n. 279, Consiglio di Stato, Sezione V.
 
Tale pronuncia, in particolare, ha ritenuto non legittimi i criteri di valutazione dell’offerta che includono, ai fini dell’attribuzione del punteggio, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell’offerta.
 
In particolare, il Consiglio di Stato, in linea con le precedenti pronunce (cfr. anche con sentenze C.d.S. nn. 4191/2013 e 5181/2015), ha affermato che “è necessario tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta ed all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico servizio da aggiudicare”.
 
Peraltro, la cennata sentenza, nel concludere che la commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta può essere legittima solo nel caso in cui “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto … possa[no] avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto”, ha precisato che l’eventuale eccezione può riguardare solo gli appalti di servizi (e non quindi gli appalti di lavori).
 
L’ANCE, in sede di precontenzioso, ha altresì evidenziato che il legislatore nazionale, con l’adozione del D.lgs. 50/2016, in linea con le previsioni contenute nelle nuove direttive UE del 2014, ha eliminato, proprio in relazione all’affidamento di lavori su beni culturali, la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere “gara per gara”, accanto alla SOA, requisiti ulteriori di qualificazione connessi all’espletamento di lavori analoghi.
 
Questa è stata una scelta significativa, in discontinuità rispetto al quadro normativo previgente, in cui tale possibilità era espressamente consentita, ancorché in via transitoria (cfr art. 253, comma 30, D.lgs. 163/2006).
 
La scelta del legislatore, dunque, è stata chiara nel voler considerare pienamente qualificati i soggetti in possesso di idonea attestazione SOA nelle categorie richieste per l’intervento su tali beni sottoposti a tutela.
 
Ne discende quindi l’illegittimità di ulteriori requisiti di qualificazione (come i lavori analoghi), come tali illegittimi in quanto affetti dal vizio di violazione di legge ed eccesso di potere.
 
Ciò vale anche, laddove il requisito di qualificazione venga, come nel caso di specie “spostato” nella successiva fase di aggiudicazione, sotto forma di elemento rilevante per l’attribuzione di punteggio nell’OEPV.
 
E’ evidente, infatti, che, in tal modo, l’effetto restrittivo della concorrenza si realizzerebbe comunque, sia pure “ a valle “ della fase di qualificazione. 
 
L’ANACcon delibera n. 472 del 23 maggio 2018, ha condiviso le censure sollevate da ANCE, ritenendo che “i criteri di valutazione di carattere soggettivo dell’offerta tecnica, cosi come definiti negli atti di gara, non appaiono conformi alla normativa di settore in quanto concretamente non idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti sotto il profilo qualitativo della prestazione offerta”.
 
Delibera, a cui peraltro la stessa stazione appaltante, come ricordata dall’Autorità, si era auto-vincolata, comunicando, nel corso del procedimento, la propria volontà di aderire alla istanza di parere formulata da ANCE. 
 
Nello specifico, l’Autorità afferma che “Pur tenendo conto della specificità dei lavori in questione, peraltro già “presidiata” dalla necessità di possedere la qualificazione SOA nella categoria OS2-A, nonché dalle precisazioni fornite dalla stazione appaltante alle richieste di chiarimenti, il dato che sembra emergere con chiarezza dalle richiamate descrizione dei criteri motivazionali è il riferimento esclusivo della “esperienza maturata” a precedenti attività analoghe, senza alcun aggancio alle caratteristiche migliorative dell’offerta sotto il profilo qualitativo della prestazione che si intende fornire nell’esecuzione dell’attuale appalto: le tecniche normalmente impiegate dall’appaltatore non possono infatti essere considerate coincidenti con le modalità offerte per l’esecuzione dell’appalto.
 
Non si rileva, in altri termini, alcun elemento direttamente attinenti agli aspetti evidenziati dall’art. 95, comma 6, D.lgs. 50/2016 ma bensì la semplice presunzione che le abilità dimostrate in precedenti lavori analoghi garantiscano di per sé una determinata qualità della prestazione offerta
 
Si tratta di un principio di fondamentale importanza, da tempo sostenuto dall’ANCE, teso ad evitare distorsioni del mercato derivanti da un’impropria commistione, in gara, tra i requisiti di qualificazione delle imprese e gli elementi di valutazione qualitativa dell’offerta.

Avvalimento e soccorso istruttorio: il vademecum dell’ANAC

L’Autorità nazionale anticorruzione, Anac, ha pubblicato una guida ragionata che dovrebbe essere di ausilio a professionisti, imprese e Stazioni Appaltanti sulle possibili cause di esclusione dalle gare.
 
Il documento offre una rappresentazione del percorso interpretativo della disciplina in materia di soccorso istruttorio e avvalimento compiuto in una serie di pareri di precontenzioso dati dall’Anac nel 2017.
 
Il risultato è una sintesi delle norme attraverso esempi pratici, corredati da sintetiche indicazioni relative alla disciplina di riferimento e, se del caso, alla posizione della giurisprudenza amministrativa, sono state commentate e riunite in un testo unitario, suddiviso in capitoli, al fine di orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.
 
Si allega il testo della raccolta e si fa riserva di ulteriore commento. 
 

 

Rating di legalità: in Gazzetta il regolamento attuativo dell’AGCM

Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 122 del 28 maggio 2018 la Delibera n. 27165 del 15 maggio u.s., dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, recante “Regolamento attuativo in materia di rating di legalità”.
 
L'impresa che intende ottenere il rating di legalità deve presentare all'Autorità apposita domanda sottoscritta dal legale rappresentante redatta mediante compilazione del formulario pubblicato sul sito della stessa Autorità, da inviare per via telematica.
 
Il Regolamento, entrato in vigore il 29 maggio u.s., sostituisce il precedente, approvato con delibera dell'Autorità del 13 luglio 2016, n. 26166 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 213 del 12 settembre 2016.
 
Si allega il testo del Regolamento e si fa riserva di ulteriore commento.
 

Codice Appalti: aggiornate le Linee Guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa

L’Anac ha aggiornato con delibera del 2 maggio 2018, n. 424, le Linee Guida n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, precedentemente approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione del 21 settembre 2016, n. 1005.
 
A seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti dal cd. “decreto correttivo”, d.lgs. 56/201/, l’ANAC ha infatti ritenuto opportuno specificare alcuni aspetti che riguardano in particolare l’ambito oggettivo di applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.
 
Rispetto alla formulazione iniziale dell’art. 95 del Codice, con il cd. decreto correttivo sono state infatti revisionate le ipotesi generali di utilizzo del criterio esclusivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo (comma 3), cui si sommano le specifiche disposizioni riguardanti utilizzo necessario di tale criterio, ad es. nell’affidamento di servizi sociali di cui agli artt. 142 e 144 del Codice, e nella gran parte delle ipotesi di partenariato pubblico privato e affidamento a contraente generale di cui agli artt. 183, 187, 188, 195 del Codice.
 
Tra le diverse modifiche dell’art. 95 del Codice considerate nella revisione delle linee guide n.2 si segnalano le seguenti:
 
-        il comma 4, il quale stabilisce che può - e non deve -essere utilizzato il criterio del minor prezzo: «fermo restando quanto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’art. 97, commi 2 e 8 […] A tale casistica si aggiunge quanto previsto dall’art. 148, comma 6, per quanto riguarda l’affidamento di appalti di lavori nel settore dei beni culturali»;
 
-        il comma 10-bis, il quale prescrive che «la stazione appaltante stabilisca un tetto massimo attribuibile al punteggio economico, entro il limite del 30 per cento»; ciò tuttavia precisando che, laddove alla componete prezzo sia attribuita «un valore molto contenuto (es. 10/15 punti) non dovranno essere utilizzate quelle formule che disincentivano la competizione sul prezzo e viceversa»;
 
-        il comma 14-bis, che fa divieto di «attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. La norma impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale. Il legislatore ha imposto di non tenere conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (sulla base di quanto è stato già definito dal la stazione appaltante nel progetto e nel capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo».
 
Si fa riserva di ulteriore commento.
 
 

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