Appalti pubblici: nuova bocciatura per i limiti al subappalto

A seguito della pronuncia della CGUE sull’art. 118 del d.lgs. 163/2006, non esiste più il limite del 30% al subappalto, per cui l’autorizzazione può essere concessa anche per quote superiori e neppure permane il divieto di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

È quanto deciso dalla Sez. VI del Consiglio di Stato, che ha accolto l’appello avverso la decisione di primo grado del Tar Lazio (n. 12511/2017) e ritenuto che non residuasse alcuna concreta censura in ordine alla presunta anomalia connessa all’utilizzo del subappalto in una offerta presentata per un appalto di servizi.

La sentenza è stata emessa “a valle” dell’esito del giudizio europeo, con cui la CGE ha ritenuto che la disciplina europea - relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici - dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che:

1.       limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;

2.       limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia Europea, Sez. V, pronuncia del 27 novembre 2019, cd. “Tedeschi”).

Ciò posto, il Consiglio di Stato conferma che non risultano più applicabili i predetti limiti di cui all’art. 118 cit., del (previgente) d.lgs, 163/2006, in quanto contrari al diritto europeo.

Da notare che sulla legittimità del limite del 30 per cento, si era già incidentalmente pronunciato il Consiglio di Stato, laddove - aderendo ad un orientamento pressocché univoco - aveva specificato che “deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustizia dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389 e sul ponto vedi anche TAR Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 1938 e TAR Ancona, Sez. I, 23 aprile 2020, n. 59e NEWS ANCE ID n. 38646 del 25 febbraio 2020).

Secondo il predetto orientamento a fronte di un limite quello del 30%, in ragione delle prestazioni richieste per l’esecuzione dall’appalto, residua sempre, in capo all’amministrazione aggiudicatrice, la possibilità di disporre di un margine di discrezionalità nella fissazione di un limite alla quota subappaltabile.

Se tale interpretazione, in linea di principio, potrebbe essere applicabile anche al vigente d.lgs. 50 2016, il Codice dei contratti pubblici - che all’art. 105, comma 2, riproduce (quasi) lo stesso limite del 30% al subappalto espresso nel citato art. 118 del d.lgs. 163/2006 - tuttavia, va anche considerato che l’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 (di conversione del DL n. 32/2019, cd. “sblocca cantieri”), ha nel frattempo  - e temporaneamente  - elevato il limite del subappalto portandolo fino al 40%.

Peraltro, proprio su quest’ultimo limite, la giurisprudenza è ferma alla sentenza di aprile del TAR Lazio, secondo cui – ferma restando l’illegittimità del limite del 30% - non contrasta con il diritto comunitario (quindi non è derogabile dalla stazione appaltante) il limite del 40% al subappalto, “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici” (cfr. Sez. I, sent. 24 aprile 2020, e vedi anche NEWS ANCE ID n. 40070 del 15 maggio 2020).

Nelle bozze preliminari, il decreto-legge n. 76/2020 cd. “semplificazioni” era intervenuto anche sul subappalto. Tuttavia, le soluzioni ipotizzate sono state espunte dal testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

Ne consegue che, ove non venisse adottato un ulteriore intervento normativo, il primo gennaio del 2021 tornerà in vigore la normativa nazionale oggetto di infrazione, con il limite al 30%.

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Link esterni

• Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 luglio 2020, n. 4832
• Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389

• Corte di giustizia dell'Unione Europea, Sez. V, 27 novembre 2019

• TAR Lazio, Roma, Sez. I, sent. 24 aprile 2020, n. 4183
• TAR Marche, Sez. I, sent. 23 aprile 2020, n. 59
• TAR Puglia – Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 193

Link interni

• NEWS ANCE ID n. 40070 del 15 maggio 2020 

Sentenze “a confronto” su subappalto

• NEWS ANCE ID n. 38646 del 25 febbraio 2020

Appalti pubblici: focus sui nuovi limiti al subappalto

DIPARTIMENTO REGIONALE TECNICO - Pubblicate indicazioni operative Decreto Legge 16 luglio 2020 n. 76.

Disposizioni interpretative ed operative con particolare riguardo alle materie del Decreto 16 luglio 2020 n. 76, inerenti le procedure d'appalto. 

In allegato nota del DRT - Assessorato Infrastrutture.

DRT - Indicazioni operative D.L. 16-07-2020 n. 76 

In Gazzetta la legge di conversione del “Decreto Rilancio”: le novità per le opere pubbliche

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 180 del 18 luglio u.s. - Suppl. Ordinario n. 25, la Legge n. 77 del 17 luglio 2020, di conversione, con modificazioni, del decreto c.d. “Rilancio” (Decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34) recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19”.

La Legge è entrata in vigore il 19 luglio u.s..

Con specifico riferimento al settore delle opere pubbliche, si segnalano le seguenti novità.

Art. 2 – “Riordino della rete ospedaliera in relazione all’emergenza da COVID-19”

Al fine di rafforzare strutturalmente il Servizio sanitario nazionale in ambito ospedaliero, viene previsto, a livello regionale, un piano di riorganizzazione volto a fronteggiare adeguatamente le emergenze pandemiche, come quella da COVID-19 in corso, cosi da garantire l’incremento di attività in regime di ricovero in Terapia Intensiva e in aree di assistenza ad alta intensità di cure (comma 1).

Il comma 2 prevede la programmazione da parte di regioni e province autonome di una riqualificazione di 4.225 posti letto COVID, con relativa dotazione impiantistica idonea, mediante adeguamento e ristrutturazione di unità di area medica, mentre il successivo comma 4 stabilisce che le regioni e le province autonome, che abbiano individuato unità assistenziali in regime di ricovero per pazienti affetti dal COVID-19, assicurino la ristrutturazione dei Pronto Soccorso con l’individuazione di distinte aree di permanenza.

A dare attuazione a tali piani regionali di riorganizzazione della rete ospedaliera, dovrà provvedere il Commissario Straordinario per l'attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica COVID -19 - nell’ambito dei poteri conferitigli dall’articolo 122 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 - garantendo la massima tempestività e l’omogeneità territoriale, in raccordo con ciascuna regione e provincia autonoma.

Sotto il profilo edilizio, la realizzazione delle opere funzionali all’emergenza Covid-19 è consentita in deroga al Testo Unico Edilizia (DPR 380/2001), alle leggi regionali, ai piani regolatori, ai regolamenti edilizi, etc.. I lavori possono essere iniziati contestualmente alla presentazione della istanza o della denuncia di inizio di attività presso il comune competente (comma 13).

Art. 65 – “Esonero contributo ANAC”

La norma prevede l’esonero, per le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della norma e fino al 31 dicembre 2020, per le stazioni appaltanti e gli operatori economici dal versamento del contributo ANAC.

Art. 201 – “Incremento Fondo salva-opere”

Al fine di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche, di tutelare i lavoratori e sostenere le attività imprenditoriali a seguito del contagio da COVID, il Fondo “Salva-opere”, di cui all’articolo 47 del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, è stato incrementato di 40 milioni di euro per l’anno 2020.

Il Fondo, com’è noto, è stato istituito per soddisfare, nella misura massima del 70 per cento, i crediti di sub-appaltatori, sub-affidatari e di sub-fornitori nei confronti dell’appaltatore ovvero, nel caso di affidamento a contraente generale, dei suoi affidatari, sub-fornitori, sub-appaltatori, sub-affidatari, ove questi fossero entrati in procedura concorsuale.

L’incremento di 40 milioni di euro si aggiunge ai 12 milioni euro stanziati per l’anno 2019 e ai 33,5 milioni di euro già previsti per l’anno 2020, somme, queste, destinate a “coprire” i crediti insoddisfatti alla data del 30 giugno 2019, in titolarità di soggetti sottoposti a procedure concorsuali aperte dal 1° gennaio 2018 al 30 giugno 2019 (art. 47, comma 1-quinquies, decreto-legge n. 34/2019).

Al riguardo, si evidenzia che il decreto MIT 144/2019 – recante la definizione dei criteri di assegnazione delle risorse e delle modalità operative del Fondo – a seguito del decreto “errata corrige” adottato, il 19 dicembre 2019, dal Direttore Generale del MIT – aveva fissato al 24 gennaio u.s. il termine per la presentazione delle istanze per l’accesso al piano di ripartizione delle risorse previste per il 2019.

Piano che, a sua volta, avrebbe dovuto essere predisposto entro il 6 marzo 2020, con obbligo per le amministrazioni interessate di trasmettere al MIT le certificazioni del credito entro il 14 febbraio 2020.

In relazione alle risorse stanziate per l’anno 2020, lo stesso Ministero, in base alla certificazione rilasciata a seguito della presentazione dell'istanza per l'anno 2019, avrebbe poi dovuto predisporre, per gli stessi crediti, il piano di ripartizione entro il 1° aprile 2020.

Questa procedura – dopo aver subito un “fermo” amministrativo, a seguito della sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi introdotta dall’art. 103 del DL Cura Italia (Dl 18/2020) – ha finalmente trovato completamento nel decreto direttoriale MIT, numero 8447 del 19 giugno 2020, con il quale è stato predisposto un piano di ripartizione unico sia per il 2019 che per il 2020 (vedi Fondo “Salva Opere”: pubblicato il decreto MIT che definisce il primo piano di riparto delle risorse).

Ciò, in quanto il comma 2 dell’articolo in esame (già introdotto dal Decreto Legge e rimasto sostanzialmente invariato in sede di conversione) ha previsto che l'erogazione delle risorse in favore dei sub-appaltatori, sub-affidatari e i sub-fornitori, che hanno trasmesso all'amministrazione aggiudicatrice ovvero al contraente generale la documentazione comprovante l'esistenza del credito alla data del 24 gennaio 2020, venga effettuata per l'intera somma spettante, ossia tenendo conto delle risorse stanziate sia per il 2019 sia per il 2020, cosi ripartendo in un’unica “tranche” tutte le somme disponibili – e non più in due fasi come originariamente previsto nel decreto MIT 144 sopracitato.

Ai fini dell’erogazione delle risorse alle imprese, il MIT viene inoltre esentato dalle verifiche di regolarità contributiva ai fini previdenziali, nonché dall’espletamento della procedura per la verifica di cui all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602 del 1973 (verifica di “regolarità fiscale”). 

Art. 206 – “Interventi urgenti per il ripristino, la messa in sicurezza e l’ammodernamento delle tratte autostradali A24 e A25 e della strada statale n. 4 a seguito degli eventi sismici del 2009, 2016 e 2017, nonché per la realizzazione di nuove infrastrutture autostradali”

Al fine di accelerare le attività di messa in sicurezza antisismica e di ripristino della funzionalità delle Autostrade A24 e A25, viene prevista la nomina, con DPCM, da adottarsi entro trenta giorni dall’entrata in vigore della disposizione, di un Commissario straordinario che, tra le altre cose, può assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e, in tal caso, opera in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea.

La norma è finalizzata ad accelerare le attività di messa in sicurezza antisismica e di ripristino delle Autostrade A24 e A25 attualmente gestite in regime di concessione dalla società strada dei Parchi Spa.

In particolare, è prevista, entro 30 giorni dall’entrata in vigore del decreto, la nomina di un Commissario straordinario per le attività di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi, da attuare per fasi funzionali secondo livelli di priorità per la sicurezza antisismica, nel limite delle risorse che si rendono disponibili a legislazione vigente per la parte effettuata con contributo pubblico.

Per l'esercizio dei compiti assegnati, il Commissario straordinario si avvale come struttura di supporto tecnico-amministrativo, di una società pubblica di gestione di lavori pubblici con la quale stipula apposita convenzione nonché di esperti o consulenti.

Entro 30 giorni, il Commissario definisce il programma di riqualificazione delle tratte delle Autostrade A24 e A25. 

Infine, allo scopo di accelerare ulteriormente la realizzazione delle infrastrutture autostradali, a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione e fino al 30 giugno 2021, viene previsto che l’affidamento di cui all’articolo 178, comma 8-ter, del codice dei contratti pubblici (concessioni autostradali relative ad autostrade che interessano una o più regioni) può avvenire in favore (oltre che di società in house di altre PP.AA., come già stabilito dalla norma del codice) anche di società integralmente partecipate da altre PP.AA. nelle forme previste dal T.U. sulle società a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175/2016). 

Art. 207 – “Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici”

Al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale in questa fase di crisi economica e del mercato, viene prevista la possibilità per le amministrazioni di incrementare l'importo dell'anticipazione del prezzo contrattuale fino al 30 per cento, rispetto al 20 per cento previsto dal Codice - articolo 35, comma 18, - nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.  

Tale facoltà di incremento trova applicazione:

1. 1. in relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi; ma non siano scaduti i relativi termini;
   2. in ogni caso, per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021;
   3. nonché in favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un'anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante. La determinazione dell'importo massimo attribuibile dovrà essere effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo all'appaltatore.

Art. 232 – “Edilizia scolastica”

In relazione agli interventi di edilizia scolastica - di cui al decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2013, n. 128 - si prevede che, al fine di semplificare le procedure di pagamento durante la fase emergenziale da Covid-19, per tutta la durata dell’emergenza gli enti locali sono autorizzati a procedere al pagamento degli stati di avanzamento dei lavori anche in deroga ai limiti fissati per gli stessi nell’ambito dei contratti di appalto. (c.d. SAL EMERGENZIALE).

1 allegato

DL Rilancio convertito

In Gazzetta il decreto “Semplificazioni”: nuove deroghe al Codice dei contratti pubblici

È  stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 178 - Serie Generale -  del 16 luglio  2020, il Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale”.

Il decreto è entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 17 luglio 2020. Pertanto, si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerta. A ciò , si aggiungono le disposizioni che prevedono una specifica disciplina transitoria (sui vedi commento infra).

Il provvedimento è stato trasmesso al Senato per l’avvio dell’iter di conversione in legge, che andrà ultimato entro i prossimi 60 giorni.

Il decreto - che si compone di 65 articoli  - è suddiviso nei seguenti TITOLI:

Ø TITOLO I: Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia (artt. 1 – 11);

Ø TITOLO II: Semplificazioni procedimentali e responsabilità (artt. 12 – 23)

Ø TITOLO III: Misure di semplificazione per il sostegno e la diffusione della amministrazione digitale (artt. 24 – 37);

Ø TITOLO IV: Semplificazioni in materia di attività di impresa, ambiente e green economy (artt. 38 – 65). 

A sua volta, il TITOLO I si suddivide in 2 Capi: 

Ø  Capo I (artt. 1 - 9) – Semplificazioni in materia di contratti pubblici:

Ø  Capo II (artt. 10 - 11 ) – Semplificazione e altre misure in materia edilizia e per la ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici

L’ANCE sta predisponendo il commento generale.

Di seguito, si riporta una prima sintesi delle novità di maggiore rilievo per il settore dei lavori pubblici, contenute principalmente all’interno del TITOLO I e II  del decreto.

Art. 1- Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici “sotto-soglia”

Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, vengono previste, per l’affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di cui all’art. 35 del citato Codice, procedure “derogatorie” al Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) a condizione che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In particolare, per gli affidamenti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti procedono con le seguenti modalità: 

1. fino a 150 mila euro, mediante affidamento diretto, che può avvenire anche con determina a contrarre o atto equivalente;
2. da 150 a 350 mila euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 5
3. da 350 mila a 1 milione euro, mediante procedura negoziatasenza bando con invito a 10 
4. sopra 1 milione e fino a soglia comunitaria (5, 3 mln), mediante procedura negoziatasenza bando con invito a 15

 In tali casi, non viene richiesta la garanzia provvisoria, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, condizioni, queste, che l’amministrazione deve indicare nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente; nel caso in cui sia comunque richiesta, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quanto previsto “ordinariamente” dal Codice, all’articolo 93. 

La selezione degli operatori da invitare alla procedure negoziate di cui ai punti 2), 3) e 4), deve avvenire nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. In tali casi, l’avviso sui risultati della procedura di affidamento dovrà contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso; nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stesse si applica l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. 

In tutti i casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a 4mesi in caso di procedura negoziata. 

Il mancato rispetto di tale termine, nonché la mancata tempestiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione, possono esserevalutati ai fini della responsabilità erariale del RUP;  se invece il ritardoè imputabile all’operatore, ciò costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante e operante di diritto.

Art. 2 - Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici “sopra-soglia”

Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, il decreto prevede l’applicazione delle procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di seguito descritte, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In particolare.

Ø COMMA 2: OPERE “ORDINARIE”

Le stazioni appaltanti procedono mediante: 

1. procedura aperta o ristretta
2. competitiva con negoziazione (in tale caso, solo gli operatori invitati possono presentare un’offerta in seguito alla valutazione delle informazioni fornite - rectius i requisiti minimi - l’offerta costituisce la base per la successiva negoziazione. Per limitare il numero di operatori da invitare, la stazione appaltante può utilizzare il meccanismo della cd “forcella”; in tal caso, il numero minimo degli invitati non può essere inferiore a 3).

In tutti i casi, si prevedono i termini ridotti, previsti dal Codice in caso d’urgenza; 

Salvo che la procedura sia sospesa per provvedimenti del giudice, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro SEI mesi dall’avvio del procedimento; il mancato rispetto di tale termine, nonché la tardiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP; se invece il ritardoè imputabile all’operatore, costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto, dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante.

Ø COMMA 3 E 4: OPERE “EMERGENZIALI”

Per l’affidamento dei contratti pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanzacomunitaria, di cui all’art. 35 del D.lgs. 50/2016, viene consentito alle stazioni appaltanti di utilizzare la procedura negoziata senza bando, con invito a 5 operatori, “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.

In tali casi, le stazioni appaltanti, per l’affidamento della progettazione e dei lavori, operano, per quanto non regolato dall’articolo in commento, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. 159/11) nonché dai vincoli inderogabili derivanti da EU, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del Codice degli appalti e delle disposizioni in materia di subappalto.

Tale regime derogatorio viene generalizzato, inoltre, per i settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi (comma 4).

Art. 3 - Verifiche antimafia e protocolli di legalità

Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia (riguardanti l’affidamento e l’esecuzione di contratti pubblici), si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA ed alle risultanze delle ulteriori banche dati disponibili, anche quando l'accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito. 

L’informativa consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro i trenta giorni. 

Qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive previste dalla normativa, le stazioni appaltanti recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. 

In ogni caso, con decreto del Ministro dell’interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del decreto in commento, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti. 

Infine, il Ministero dell’Interno può sottoscrivere – anche con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative o con le imprese di rilevanza strategica -protocolli o altre intese comunque denominate, per la prevenzione ed il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, prevedendo, tra le altre cose, modalità di rilascio della documentazione antimafia, anche su richiesta di soggetti privati.

Art. 4 - Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali

Tale articolo introduce alcune modifiche al Codice dei Contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) e al Codice del processo amministrativo (D.lgs. 104/2010), nell’ottica di  accelerare la sottoscrizione dei contratti, una volta aggiudicata la gara, anche in caso di ricorso giurisdizionale.

In particolare,viene previsto che la stipula del contratto deve (e non può, come precedentemente previsto) avvenire entro 60 giorni da quando l’aggiudicazione è divenuta efficace; il differimento di tale deve essere motivato con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutato ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. 

A  tal fine, non costituisce giustificazione adeguata la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratti.

In caso di ricorso avverso le procedure di cui all’art. 2, comma 2 (opere “emergenziali”), inoltre, si prevede l’applicano delle disposizioni concernenti le infrastrutture strategiche, che “limitano” fortemente la possibilità di concessione di misure cautelari.

Vengono, infine, previste misure “ a regime” di accelerazione del giudizio amministrativo in tema di contratti pubblici, intervenendo sull’art. 120 del Codice del processo amministrativo. 

Nel specifico, viene previsto che, in caso di impugnazione di  provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture,  il giudizio viene di norma definito, in esito all’udienza cautelare, ove ne ricorrano i presupposti, e, solo in mancanza, con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente 

La definizione immediata del giudizio - in tema di appalti pubblici - nell'udienza cautelare diviene, quindi, la regola, e non più l’eccezione, come previsto in precedenza. 

Inoltre, viene ridotto a 15 (da 30) il termine entro cui il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio, che decorrere dall'udienza di discussione; solo quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel suddetto termine, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e poi  deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza.

Art. 5 - Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica

1)    Fino al 31 luglio 2021, in deroga all’art. 107 del Codice degli appalti, la sospensione, volontaria o coattiva, delle opere pubbliche “sopra-soglia”, anche se già iniziate, può avvenire, esclusivamente e nel limite di tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

a)  cause previste da legge penali, codice antimafia e da vincoli inderogabili derivanti della UE. In tale caso, ove non vi sia la possibilità di prosecuzione del contratto, la SA dichiara senza indugio la risoluzione di diritto e provvede secondo le modalità di cui al successivo punto 3) lettere a), b) c) e d);

b)  gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o di soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19. In tale caso, la stazione appaltante propone - su determinazione del collegio consultivo tecnico, da adottarsi  entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione allo stesso organo - alle autorità preposte l’autorizzazione alla prosecuzione, che deve essere concessa nei successivi 10 giorni, salvo assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori;

c)  gravi ragioni di ordine tecnico, idonee ad incidere sulla realizzazione dell’opera a regola d’arte, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti.

In tal caso, il collegio consultivo tecnico, entro 15 gg dalla comunicazione della sospensione ovvero dalla causa che potrebbe determinarla, adotta una determinazione con cui accerta l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione, dichiara la risoluzione del contratto e indica le modalità-  tra quelle previste al successivo punto 3), lettere a) b), c) e d)  - con cui proseguire i lavori, con le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte. La stazione appaltante provvede conseguentemente nei successivi cinque giorni;

d)  gravi ragioni di pubblico interesse;  in tale caso, la stazione appaltante propone, su determinazione del collegio consultivo tecnico - da adottarsi  entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione allo stesso organo - alle autorità preposte l’autorizzazione alla prosecuzione, che deve essere concessa nei successivi 10 giorni, salvo assoluta e motivata incompatibilità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori. 

2)  Nell’ipotesi in cui il contratto, per qualsiasi motivo, ivi incluse le situazioni di entrata in procedura fallimentare dell’impresa (anche in caso di concordato con continuità aziendale),  non possa proseguire  con il soggetto designato

ovvero

l’impresa sia in ritardo non giustificatonella realizzazione dell’opera (per un numero di giorni pari o superiore a 1/10 del tempo previsto e, comunque, pari ad almeno 30 giorni per ogni anno - e comunque da calcolarsi a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge)

la S.A.

previo parere del Collegio consultivo tecnico, dichiara senza indugio la risoluzione del contratto;

**Eccezione: ciò, salvo che non risulti preferibile, per gravi motivi tecnici ed economici, anche tenuto conto del parte del citato collegio, proseguire il lavoro con il medesimo soggetto 

3)  Successivamente alla risoluzione, la SA realizza i lavori attraverso una delle seguenti modalità:

a)  esecuzione dei lavori in via diretta, anche avvalendosi, nei casi consentiti, di altri enti o società pubbliche;

b)  interpello degli altri soggetti in graduatoria se tecnicamente ed economicamente possibile e alle stesse condizioni proposte dall’operatore economico interpellato;

c)  indizione di una nuova procedura di gara;

d)  proposta di un commissario straordinario su nomina governativa come regolati dall’art. 4 del decreto “sblocca-cantieri (n. 32/19).

4)  Fuori dai casi di sospensione di cui al precedente punto n. 1), non è consentito far valere l’inadempimento di contropartecome causa di sospensione della prestazione 

5)  Sono previste, infine, misure che rendono estremamente residuale la concessione del provvedimento cautelare di sospensione dei lavori

Art. 6 - Collegio consultivo tecnico

FINO AL 31 LUGLIO 2021, viene prevista l’operatività di tale istituto con le seguenti modalità.

Ø  IN FASE DI ESECUZIONE 

La costituzione del CollegioConsultivo Tecnico, prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque entro 10 giorni da tale data, con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso, è:

1)  obbligatoria le opere di importo pari o superiore alla soglia comunitaria;

2)  facoltativa per le opere diverse. 

Per i contratti già in esecuzione, il collegio è nominato entro il termine di trenta giorni dall’entrata in vigore del provvedimento

 Ø  NELLA FASE “A MONTE” 

La costituzione del CollegioConsultivo Tecnicoè facoltativa per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura, suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, dei criteri di selezione e di aggiudicazione.

COME FUNZIONA:

1)  il collegio è costituito da 3 o 5 componenti (in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste e solo se in fase esecutiva) a scelta delle parti, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell'opera tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici.

2) I componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte. Nel caso in cui le parti non trovino accordo sulla nomina, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal MIT per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse.

3) L’inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del funzionario per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del funzionario per danno erariale, salvo il dolo.

4)  Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti; sono adottate con atto scritto recante le sottoscrizioni della maggioranza dei componenti entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, con succinta motivazione che può essere integrata nei successivi quindici giorni;

5)  I componenti del collegio consultivo tecnico hanno diritto a un compenso a carico delle parti e proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte

6) Infine, sono abrogate le disposizioni del DL “Sblocca-cantieri” (n. 32/2019) sul tema.

Art. 7 - Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche

Viene istituito, presso il MIT, un fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche “sopra soglia” finalizzato ad evitare che tali opere si blocchino per la mancanza temporanea di risorse pubbliche, causate da “maggiori fabbisogni finanziari dovuti a sopravvenute esigenze motivate nel rispetto della normativa vigente, ovvero per temporanee insufficienti disponibilità finanziarie annuali.

Il Fondo non può finanziare nuove opere e l'accesso non può essere reiterato ad esclusione del caso in cui la carenza delle risorse derivi da un'accelerazione della realizzazione delle opere rispetto al cronoprogramma aggiornato. 

Rispetto alle precedenti versioni, il Fondo viene alimentato con stanziamenti ad hoc ( non più attraverso il versamento di un contributo pari allo 0,5 per cento del valore del ribasso offerto dall'aggiudicatario delle gare di appalti pubblici di lavori, nel caso di importo a base d'appalto pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria). 

In particolare, per il 2020, lo stanziamento è di 30 milioni di euro. Per gli anni successivi, con il disegno di legge di bilancio, è iscritto sul Fondo un importo corrispondente al 5 per cento delle maggiori risorse stanziate nella prima delle annualità del bilancio, nel limite massimo di 100 milioni di euro. 

Il Fondo è altresì alimentato:

a) dalle risorse disponibili in bilancio anche in conto residui, destinate al finanziamento dell’opera e non più necessarie in quanto anticipate a valere sul Fondo;

b) dalle somme corrispondenti ad eventuali anticipazioni del Fondo alla stazione appaltante per residui passivi caduti in perenzione. 

Le concrete modalità operative di accesso e utilizzo del Fondo e i criteri di assegnazione delle risorse dovranno essere individuate con decreto del MIT, di concerto con il MEF, da adottarsi entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto in commento.

Art. 8 -  Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

L’articolo in esame interviene sulla normativa in materia di lavori pubblici su 4 differenti piani, prevedendo le seguenti misure:

a)    PER LE GARE IN CORSO ALLA DATA DI ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO E PER QUELLE INDETTE FINO AL 31 LUGLIO 2021

1.  è sempre autorizzata consegna in via d’urgenza;

2.  l’obbligo di sopralluogo è possibile solo ove sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;

3.  in relazione alle procedure ordinarie, si applica la riduzione dei termini per ragioni di urgenza, senza necessità di motivazione alcuna;

4.  le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione già adottati, a condizione che vengano aggiornati entro 30 giorni;

5.  Per le procedure per le quali sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte entro il 22 febbraio 2020, le stazioni appaltanti devono procedere ad aggiudicazione entro 31 Dicembre 2020;

6.  Per gli accordi quadro efficaci alla data di entrata in vigore del decreto, le stazioni appaltanti provvedono, nei limiti delle risorse disponibili, entro il 31 dicembre 2020,  all’aggiudicazione  degli appalti ovvero all’esecuzione degli stessi (stipulazione contratti).

b)  PER I LAVORI IN CORSO ALLA DATA DI ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO:

1.  emissione di un SAL d’emergenza (entro 15 giorni, 5 per certificato di pagamento e 15 per pagamento), anche se non sono stati effettuati gli interventi necessari, secondo le previsioni contrattuali, per emissione SAL;

2.  rimborso maggiori costi derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento COVID-19, a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell’intervento, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta; il rimborso di detti oneri avviene in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi;

3.  il rispetto delle misure di contenimento, ove impedisca di realizzare a regolare d’arte i lavori, i servizi o le forniture costituisce causa di forza maggiore e, qualora impedisca di ultimarli, anche solo parzialmente, nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all’esecutore, ai fini della proroga di detto termine.

c)    MODIFICHE “A REGIME” AL CODICE  DEI CONTRATTI:

1.  possibilità di escludere l’operatore economico se la S.A. è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato al pagamento di imposte Tasse e contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione;

2.  consentito al privato di proporre concessioni anche per opere presenti negli strumenti di programmazione approvati dalla amministrazione (oggi consentito solo per opere non presenti negli strumenti); 

d)    PROROGHE AL DECRETO “SBLOCCA-CANTIERI”:

<li style="color: #0070c0; text-align: justify; line-height: normal; background: white;">proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione del divieto diappalto integrato;
1. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione;
2. proroga sino al 31 dicembre 2021 della sospensione dell’obbligo, per  i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere alle centrali di committenza o agli soggetti qualificati di cui all’art. 37, comma 4, del Codice, nei casi previsti.
3. proroga sino al 31 dicembre 2021 della possibilità di inversione procedurale apertura offerte e verifica requisiti anche per i settori ordinari;
4. elevato, da 70 a 100 mln, fino al 31 dicembre 2021, l’importo minimo del progetto di fattibilità tecnico-economica oltre il quale è obbligatorio il parere dello stesso Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici; per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione di detto parere (novità);

Viene infine prorogata sino al 31 dicembre 2022 anche la previsione che, per gli interventi ricompresi tra le infrastrutture strategiche, consente ai soggetti aggiudicatori di approvare direttamente le eventuali varianti, qualora non superino del 50 per cento il valore del progetto approvato; in caso contrario, dovranno tornare al CIPE per l’approvazione. Detta proroga è disciplinata all’ art. 42 del decreto in commento. 

Art. 9 - Misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali

Viene riformulato l’articolo 4 del decreto 32/19 (cd”sblocca-cantieri”), prevedendo la nomina - con un o più DPCM, da adottarsi entro il 31 dicembre 2020 - di commissari straordinari per “gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico – amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio - economico a livello nazionale, regionale o locale”.

Con uno o più decreti successivi, da adottarsi entro il 30 giugno 2021, il Presidente del Consiglio dei Ministri può, inoltre, individuare ulteriori interventi per i quali disporre la nomina di Commissari straordinari.

Per l'esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea , ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, e delle disposizioni in materia di subappalto.

Al fine di garantire l’uniformità nelle gestioni commissariali finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche o interventi infrastrutturali, tali poteri “derogatori” vengono estesi a tutti i commissari nominati per tali finalità sulla base di specifiche norme di legge. 

Art. 11 -  Accelerazione e semplificazione della ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici

Tale articolo - contenuto nel capo II del titolo I del decreto in commento -  attribuisce al Commissario straordinario per la ricostruzione post sisma 2016 il compito di individuare, con propria ordinanza, gli interventi e le opere urgenti e di particolare criticità, anche relativi alla ricostruzione dei centri storici dei comuni maggiormente colpiti, per i quali i poteri di ordinanza (ex articolo 2, comma 2, del decreto-legge n. 189 del 2016) sono esercitabili in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE. 

Sul punto, si ricorda che l’art. 2 del decreto n. 189/2016 prevede che detto commissario, per l'esercizio delle sue funzioni, provvede anche a mezzo di ordinanze, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell'ordinamento giuridico e delle norme dell'ordinamento europeo (comma 2). 

Una volta predisposto, l’elenco degli interventi e delle opere è comunicato al Presidente del Consiglio dei Ministri, che può impartire direttive. 

La norma, infine, precisa che i lavori di competenza delle diocesi e degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, di importo non superiore alla soglia comunitaria per singolo lavoro, seguono le procedure previste per la ricostruzione privata sia per l’affidamento della progettazione che dei lavori.

Art.  21 - Responsabilità erariale

Su tale tema, le novità del decreto impattano sotto un duplice profilo:

1.    “ A REGIME”

Viene chiarito che, ai fini della configurazione della responsabilità erariale dei dipendenti pubblici, la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso. 

2.    FINO AL 31 LUGLIO 2021

La responsabilità erariale, per i fatti commessi dall’entrata in vigore della disposizione e fino al 31 luglio 20121, è limitata al solo profilo del dolo (e non per colpa grave). Tale limitazione non si applica per i danni cagionati da omissione ed inerzia del pubblico funzionario. 

Art. 22 - Controllo concomitante della corte dei conti sugli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale

Viene introdotta una nuova forma di controllo concomitante della Corte dei conti, anche su richiesta del Governo o delle competenti commissioni parlamentari, sui principali piani, programmi e progetti relativi agli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale. 

L’eventuale accertamento di gravi irregolarità gestionali, ovvero di rilevanti e ingiustificati ritardi nell'erogazione di contributi secondo le vigenti procedure amministrative e contabili, è immediatamente trasmesso all’amministrazione competente ai fini della responsabilità dirigenziale.

Art. 23 - Abuso d’ufficio

Viene definita in maniera più compiuta la fattispecie di reato, attribuendo rilevanza alla violazione, nello svolgimento delle pubbliche funzioni, non più di qualunque norma di legge o di regolamento bensì di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità,