GARE ASMEL, la CGUE: le centrali di committenza sono soltanto pubbliche

1. La vicenda

Con la recente sentenza C-3/19, ASMEL Soc. cons. a r.l vs. ANAC, la seconda sezione della Corte di Giustizia avvia alla conclusione la complessa controversia tra ASMEL S. c. a r.l. e l’ANAC originatasi a seguito dell’adozione della delibera n. 32 del 30 aprile 2015, con la quale l’Autorità ha inibito ad ASMEL lo svolgimento di attività di intermediazione negli acquisti pubblici ed ha ritenuto prive del presupposto di legittimazione le gare già condotte da quest’ultima, per via dell’inosservanza dei modelli organizzativi per le centrali di committenza previsti dal diritto nazionale, ossia, segnatamente, dall’articolo 33, comma 3 bis, del d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla vicenda in commento).

Ciò, in quanto, a parere dell’ANAC, ASMEL è un soggetto giuridico di natura privatistica, regolato dal Codice civile, laddove per le centrali di committenza viene imposta la forma pubblicistica (ente pubblico ovvero associazione di enti locali, quali unioni e consorzi di Comuni, nelle forme previste dal TUEL) o, in caso di ricorso a soggetti privati con funzioni di centralizzazione degli acquisti, la forma necessaria è quella della società in house, con un raggio di operatività limitato al territorio dei comuni fondatori; ciò, mentre ASMEL non sarebbe sottoposta ad alcun “controllo analogo” da parte delle Amministrazioni servite.

ASMEL ha quindi impugnato tale provvedimento dinnanzi al TAR Lazio, ritenendo di poter assumere il ruolo di soggetto aggregatore di natura sostanzialmente pubblicistica in quanto “organismo di diritto pubblico”; tuttavia, il TAR territoriale ha respinto il ricorso (TAR Lazio – Roma, sez. III – sentenza 22 febbraio 2016 n. 2339), non rilevando in capo ad ASMEL i requisiti dell’organismo di diritto pubblico e confermandone, anzi, l’estraneità ai modelli organizzativi delle centrali di committenza normativamente previsti.

La pronuncia del TAR, quindi, è stata ulteriormente appellata da ASMEL al Consiglio di Stato, sostenendo, in particolare:

*  da un lato, che il consorzio di diritto privato (forma giuridica di ASMEL Consortile) non presenta incompatibilità con le disposizioni del d.lgs. n. 163/2006 sulle centrali di committenza;

*   dall’altro lato, che la normativa nazionale non impone alcuna limitazione territoriale all’operatività delle centrali di committenza.

Nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale (sez. V – ordinanza 3 gennaio 2019 n. 68), allora, il Consiglio di Stato ha dato immediatamente atto che il d. lgs. n. 163/2006 (all’art. 33, comma 3 bis) prevede che i piccoli comuni possano rivolgersi a centrali di committenza configurate solo secondo due precisi modelli organizzativi, vale a dire quelli dell’unione dei comuni ovvero del consorzio tra enti locali (artt. 31 e 32 TUEL, d.lgs. n. 267/2000).

Ed è proprio intorno a questa limitazione che il Supremo Consesso, dubitando della legittimità comunitaria di tale normativa interna, ha sospeso il giudizio ed ha sottoposto la questione alla Corte di Giustizia, sollevando i seguenti interrogativi:

1. se la richiamata disposizione del previgente codice, nella parte in cui limita l’autonomia dei comuni nella scelta tra due soli modelli organizzativi (unione di comuni o consorzio tra comuni), è contraria alle norme comunitarie (nello specifico, alla  direttiva 2004/18, laddove prevede la possibilità di ricorrere a centrali di acquisto senza limiti quanto alle forme di cooperazione);
2. se tale norma confligga con i principi di libera circolazione dei servizi e di massima concorrenza laddove, in relazione al modello organizzativo dei consorzi di comuni, esclude la possibilità di costituire figure di diritto privato (quali il consorzio di diritto comune, con partecipazione anche di soggetti privati);
3. se la predetta previsione sia in contrasto con i principi di libera circolazione dei servizi e di massima concorrenza, ove interpretata nel senso di consentire alle centrali di committenza di operare nel solo ambito territoriale corrispondente a quello degli enti locali che le hanno istituite.

2. La decisione

In primo luogo, va chiarito che l’art. 33, comma 3 bis del d.lgs. n. 163/2006 è stato, naturalmente, soppiantato dal Codice attualmente vigente e, nella particolare materia de qua, dall’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 50/2016. Tuttavia, quest’ultima norma (sostanzialmente confermativa di quella pregressa) risulta al momento inapplicabile, in quanto temporaneamente sospesa, sino alla fine dell’anno, dal D.L. “Sblocca cantieri” (n. 32/2019).

Per tale ragione, quindi, la Corte di giustizia ha ritenuto che “il procedimento principale resta disciplinato da tale disposizione” (ossia, l’art. 33 del codice previgente), ricusando, così, i dubbi sulla ricevibilità del ricorso manifestati dalla Commissione europea nel corso del giudizio.

Ciò posto, con riferimento alla prima questione, i Giudici comunitari hanno affermato il diritto nazionale è autorizzato a limitare l’autonomia organizzativa degli enti locali, imponendo loro di ricorrere a centrali di committenza secondo soli due modelli di organizzazione, dal momento che l’unico limite che la  direttiva 2004/18 pone all’operatività delle centrali di committenza è che queste presentino la qualità di “amministrazione aggiudicatrice” (e, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18, con tale espressione vengono designati lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico).

Da tale rilievo, a parere della Corte, ne consegue che:

• la scelta di limitare il ricorso alle centrali di committenza a specifici modelli organizzativi rientra nel margine discrezionale proprio di ogni Stato membro; l’unico limite in tal senso imposto è, appunto, che tali modelli rivestano, tutti, la qualità di amministrazione aggiudicatrice;
• ad un soggetto privo di tale caratteristica la normativa nazionale non può accordare il ruolo di “centrale di committenza”.

Quanto, poi, al secondo interrogativo (che la Corte ha esaminato congiuntamente al primo), i Giudici hanno fatto nuovamente appello all’autonoma discrezionalità degli Stati membri, che ben possono prescrivere modelli di organizzazione di centrali di committenza aventi natura esclusivamente pubblica, senza la partecipazione anche di privati. Ciò, in quanto, essenzialmente:

• la scelta di modelli pubblicistici può essere funzionale a rispondere ad esigenze peculiari, proprie di ciascuno Stato membro (nel caso di specie, la difesa erariale ha evidenziato la necessità di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose nonché di prevedere uno strumento di controllo della spesa pubblica);
• in ogni caso, privilegiare modelli organizzativi pubblicistici non viola i principi di libera prestazione dei servizi e di apertura alla concorrenza, in quanto il settore esaminato esula da una logica concorrenziale: le centrali di committenza, avendo natura esclusivamente pubblica, non possono agire come operatori economici, perseguendo interessi commerciali propri secondo criteri lucrativi; pertanto, la normativa nazionale esaminata non falsa in alcun modo il gioco concorrenziale, ed è ben conforme sia alle norme dei trattati che alla direttiva 2004/18.

Con riferimento poi, alla terza questione posta dal giudice del rinvio, anche l’eventuale limitazione dell’ambito di operatività territoriale delle centrali di committenza ai rispettivi territori degli enti locali “fondatori” è – secondo la Corte – comunitariamente compatibile; tale limitazione, infatti:

• ha lo scopo di assicurare che le centrali di committenza agiscano nell’interesse pubblico degli enti aderenti, e non nel loro proprio interesse commerciale (operando anche al di là delle aree territoriali delle Amministrazioni istitutrici, questo rischio potrebbe sussistere);
• non creerebbe alcuna “zona di operatività esclusiva” per le centrali di committenza e, per l’effetto, non vi sarebbe pericolo di falsare il gioco concorrenziale, atteso che – come già osservato in merito alla seconda questione – le centrali di committenza prescindono da logiche competitive e di mercato.

3. Conclusioni

Ad ogni modo, la Corte ha stabilito, in conclusione, che il diritto comunitario applicabile al caso di specie (ossia, l’articolo 1, par. 10, e l’articolo 11 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004):

1. non osta “a una disposizione di diritto nazionale che limita l’autonomia organizzativa dei piccoli enti locali di fare ricorso a una centrale di committenza a soli due modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza la partecipazione di soggetti o di imprese private”;
2. non osta neppure “a una disposizione di diritto nazionale che limita l’ambito di operatività delle centrali di committenza istituite da enti locali al territorio di tali enti locali”.

A questo punto, il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi nuovamente sulla questione interna di merito, in relazione alla quale sarà tenuto ad applicare i principi di diritto espressi dalla Corte sovranazionale, atteso che, come noto, la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale è vincolante per il giudice che ha sollevato la questione.

E proprio in relazione alla vicenda interna, è infine opportuno rammentare che la tematica relativa alla legittimazione di ASMEL Consortile ad operare come centrale di committenza è già stata oggetto anche di recenti arresti da parte dei Giudici amministrativi, in particolare ad opera del TAR Lombardia – Milano, sent. n. 240/2020 (NEWS ANCE ID 38422 del 6 febbraio 2020), che ha confermato che ASMEL è priva dei requisiti per potersi qualificare come organismo di diritto pubblico. Alle stesse conclusioni è giunta anche l’ANAC nella delibera n. 179 del 26 febbraio 2020 (NEWS ANCE ID 39818 del 30 APRILE 2020), che ha anche smentito che ASMEL costituisca società in house dei Comuni consorziati.

Riferimenti esterni:

• Sentenza CGUE, sez. II, C-3/19,  Asmel Soc. cons. a r.l. c.  Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)

Modello richiesta anticipazione corrispettivo appalto

L’articolo 207 del Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34 ha riconosciuto la possibilità di incrementare l’anticipazione del corrispettivo di appalto, di cui all’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), fino ad un importo complessivamente non superiore al 30% del prezzo contrattuale, nei limiti delle risorse annuali stanziate per il singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.

Inoltre, ai sensi del comma 2 dell’articolo 207, tale possibilità è riconosciuta anche in favore di appaltatori che abbiano già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista, ovvero che abbiano dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di un’anticipazione. 

Cio' premesso, l’ANCE, al fine di continuare a supportare le imprese associate in questo momento di difficoltà, ha predisposto un modello di richiesta di anticipazione che, naturalmente, andrà adattato e calibrato secondo le specifiche esigenze della singola fattispecie concreta.

1 allegato

Schema rich. anticipazione ex art. 207 DL Rilancio

Illegittimità costituzionale di una norma regionale limitativa della partecipazione

Con sentenza n. 98 del 27 maggio 2020, a seguito di impugnativa governativa, la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma 4 dell’art. 10 della Legge regionale della Toscana n. 18/2019, il quale disponeva che “[i]n considerazione dell'interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare”.

In particolare, tale norma è stata ritenuta contrastante con l’art. 117, comma 2, lett. e) Cost., nonché con i principi interposti di libera concorrenza e non discriminazione previsti dal Codice degli appalti.

La Corte ha osservato che, in virtù della disposizione censurata, la stazione appaltante poteva prevedere, nell’ambito delle procedure negoziate per l'affidamento di lavori di cui all'articolo 36 del Codice dei contratti, che un certo numero di offerte (non più del 50 per cento) provenisse da micro, piccole e medie imprese toscane, svincolandosi in tal modo dal rispetto dei criteri generali previsti dalla normativa statale per la selezione delle imprese da invitare (in particolare, proprio dall’art. 36 del Codice e dalle linee guida ANAC approvate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097). Ne derivava la possibilità di invitare alla procedura negoziata imprese toscane che altrimenti sarebbero dovute essere escluse a favore di imprese non toscane, in quanto – in ipotesi – maggiormente qualificate, in violazione della disciplina concorrenziale.

Precisata la portata della disposizione impugnata, essa è stata giudicata costituzionalmente illegittima per violazione della ripartizione di competenze delineata dal comma 2, lett. e) dell’art. 117 della Costituzione, la quale attribuisce potestà legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, a cui naturalmente ineriscono le procedure ad evidenza pubblica.

Peraltro, la Corte ha aggiunto che la norma censurata, oltre ad invadere la competenza statale, si pone in contrasto con i principi di non discriminazione e parità di trattamento previsti dalla disciplina sugli appalti, prevedendo la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano.

Segnatamente, è risultata antinomica rispetto ai parametri interposti costituiti dall’art. 30, comma 1 del Codice, in quanto violativa dei principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e dall’art. 36, comma 2, dello stesso Codice, poiché introduceva una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.

Infatti, come detto, le disposizioni del Codice che regolano le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e in tale ambito le Regioni (anche ad autonomia speciale) non possono dettare una disciplina da esse difforme. Ciò vale anche, secondo la giurisprudenza della Corte, per le disposizioni relative ai contratti sotto-soglia (Corte cost. n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007) senza che rilevi la distinzione tra procedura aperta o negoziata (Corte cost. n. 39 del 2020; n. 322 del 2008).

Ciò premesso, in virtù della declaratoria di incostituzionalità, stante l’efficacia erga omnes ed ex tunc delle pronunce di accoglimento della Corte Costituzionale, devono ritenersi caducate le procedure negoziate avviate dalla Regione Toscana sulla base di tale disposizione e ancora pendenti, fermo restando il limite rappresentato dai c.d. rapporti esauriti.

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Corte costituzionale_98_2020 

Appalti pubblici: il Consiglio di Stato si esprime sul calcolo dell’anomalia

L’orientamento secondo cui l’ultimo fattore correttivo per l’individuazione della soglia di anomalia è una percentuale e non una semplice sottrazione, deve ritenersi privo di base legale, nella misura in cui finisce per introdurre un’ulteriore operazione di calcolo non prevista dal Codice dei contratti pubblici.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato in riforma ad una precedente decisione di primo grado del TAR Marche, che aveva accolto il ricorso presentato da un concorrente escluso dalla gara per aver presentato un’offerta con un ribasso superiore alla soglia di anomalia (sentenza Cons. Stato, del 6 maggio 2020, n. 2856, in riforma della sentenza TAR Marche del 29 gennaio 2020, n. 82).

In primo grado i giudici avevano confermato l’orientamento già espresso dallo stesso TAR Marche, supportando la tesi dell'appellante che verteva su un errore nell'algoritmo utilizzato dalla Provincia di Ancona al fine di determinare in via automatica la soglia di anomalia; in particolare, era censurata la parte in cui tale algoritmo procedeva all’operazione conclusiva del decremento della prima soglia di anomalia, utilizzando il fattore correttivo finale.

Su tali premesse il Consiglio di Stato ha ripercorso i passaggi del calcolo del suddetto decremento, previsto all’art. 97, comma 2, lett. d) del Codice dei contratti, ricordando che questo che consiste:

1. nella duplice operazione di calcolo «della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse», vale a dire quelle non collocate nelle “ali”;
2. nel richiedere poi di calcolare lo «scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)», laddove il primo rappresenta più precisamente la media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a);
3. nella somma tra scarto medio aritmetico dei ribassi e «media aritmetica» già calcolata ai sensi della lettera a).
4. nel riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a), e di moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

Come evidenziato dal Collegio, la questione controversa è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale».

Tuttavia, a tale proposito è dirimente che tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono in percentuali rispetto alla base d’asta.

L’errore interpretativo/applicativo del giudice di primo grado è, quindi, risultato dall’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali anziché numeri assoluti.

A conferma di ciò il Consiglio di Stato ha come di seguito ripercorso il calcolo (espresso sino alla terza cifra decimale) effettuato  dalla Stazione appaltante:

• somma dei ribassi: 916,92 (lett. “a” dell’art. 97, comma 2 cit.);
• prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi: 18 pari a 9 x 2;
• applicazione di tale prodotto allo scarto medio aritmetico (lett. “b” dell’art. 97, comma 2 cit.): 0,195% pari al 18% di 1,085;
• sottrazione del valore da ultimo ottenuto alla somma tra media dei ribassi e scarto aritmetico medio (lett. “c” dell’art. 97, comma 2 cit.) al fine di ottenere la soglia di anomalia del 26,359% pari a 26,555% (25,470%+1,085%) - 0,195%.

Costata la correttezza del calcolo dalla Provincia di Ancona, il Consiglio di Stato ha quindi riformato una precedente decisione di primo grado, che aveva accolto il ricorso presentato da un concorrente escluso dalla stazione appaltante per offerta anormalmente bassa, confermando l’aggiudicazione all’offerta “non anomala” più bassa.

La sentenza appare dirimente rispetto ad una controversia giurisprudenziale sorta in relazione al criterio (unico) di determinazione della soglia di anomalia per gare al massimo ribasso sul prezzo con un numero di offerte ammesse pari o superiori a quindici, prevista dall’art. 97 del c.d. Codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016, così come modificato dal Decreto-Legge n. 32/2019, il c.d. Sblocca cantieri, convertito dalla Legge n. 55/2019).

Tale incertezza sussisteva nonostante fossero – come visto - oggetto della suddetta controversia le corrette modalità di calcolo del “decremento percentuale”, su cui era già espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con circolare interpretativa n. 8 del 24 ottobre 2019.

A distanza di un anno dal decreto sblocca cantieri, il Consiglio di Stato ha quindi aderito all’orientamento Ministeriale, dando conferma definitiva all’interpretazione che era stata peraltro sostenuta fin dal principio dall’ANCE nel vademecum “Calcolo della soglia di anomalia”.

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Riferimenti

·  Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2020 n. 2856

che ha aderito a:

- Circolare Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, 24 ottobre 2019, n. 8

- Circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale OO.PP. Sicilia e Calabria – prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019;

che hanno trovato conferma in:

• TAR Lombardia, Milano, Sez. I, ord. 25 luglio 2019, n. 937
• TAR Sicilia, Sez. staccata di Catania, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 2191
• TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, ord. 16 settembre 2019, n. 363.
• TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, ord. 8 ottobre 2019, n. 765
• TAR Lombardia, Sez. staccata di Brescia, 8 novembre 2019, n. 968
• TAR Lombardia, Sez. staccata di Brescia, 22.11.2019 n. 1007

• Delibera ANAC, parere di precontenzioso n. 892 del 2 ottobre 2019
• Vademecum ANCE “Calcolo della soglia di anomalia” del 30 Luglio 2019

Modelli esemplificativi di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, a seguito delle modifiche introdotte dal dl. 32/2019, convertito con modificazioni della l. 55/2019. 

E in senso contrario:

• TAR Marche, Ancona, Sez. I, 06.02.2020 n. 93
• TAR Marche, Ancona, Sez. I, 29 gennaio 2020, n. 82 (sentenza riformata dal CDS)
• TAR Marche, Ancona, Sez. I, 7 ottobre 2019 n. 622