ANAC: consentire emissione SAL in deroga

Con l’Atto di segnalazione n. 5 del 29 aprile 2020, in virtù dei propri poteri di formulazione di proposte al Governo ex art. 213, comma 3, lettera d) del Codice degli appalti, l’ANAC ha evidenziato l’opportunità di prevedere, nelle norme di prossima emanazione inerenti alla situazione emergenziale, una specifica indicazione che consenta alle stazioni appaltanti di emettere lo Stato di avanzamento lavori anche in deroga alle disposizioni della documentazione di gara e del contratto, limitatamente alle prestazioni eseguite sino alla data di sospensione delle attività.

In particolare, secondo l’Autorità tale intervento, nella particolare situazione determinata dall’emergenza sanitaria in corso, potrebbe rappresentare uno strumento di aiuto particolarmente efficace a beneficio degli operatori economici per affrontare la carenza di liquidità connessa alla sospensione delle attività incorsa nei mesi scorsi.

La necessità di un intervento normativo ad hoc, ha osservato l’Autorità, deriva dall’assenza all’interno della disciplina attualmente in vigore di una disposizione di tale portata.

Segnatamente, dal combinato disposto degli artt. 107 e 113-bis del Codice dei Contratti e degli artt. 10 e 23 D.M. n. 49/2018, emerge che, in corrispondenza della sospensione, l’emissione di SAL interviene secondo i termini e le modalità definite nella documentazione di gara e nel contratto, indipendentemente dalla sospensione stessa.

A riguardo, è dato rilevare che una specifica ipotesi di pagamento dei lavori già eseguiti al momento della sospensione era prevista, invece, dalla disciplina previgente: l’articolo 141, comma 3, d.P.R. n. 207/2010 (abrogato con l’entrata in vigore del Codice n. 50/2016) stabiliva, infatti, che «in caso di sospensione dei lavori di durata superiore a quarantacinque giorni la stazione appaltante dispone comunque il pagamento in acconto degli importi maturati fino alla data di sospensione». Sul punto, peraltro, l’ANAC ha sottolineato che tale previsione – che, naturalmente, è applicabile ai contratti stipulati in vigenza del Codice n. 163/2006 - dovrebbe essere riprodotta nel Regolamento Unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies del Codice, nell’ambito della disciplina inerente alla sospensione dei lavori, ancora in fase di redazione.

Ciò premesso, si osserva che la proposta di ANAC appare volta a formalizzare e ad attribuire portata generale ad una prassi già seguita da alcune amministrazioni (tra cui Regione Campania ed ANAS S.p.A.), le quali nell’ultimo periodo, aderendo alle sollecitazioni proposte in tal senso da ANCE e da altri esponenti di categoria, a seguito della sospensione dei lavori causata dall’emergenza sanitaria hanno adottato misure volte a conseguire SAL e pagamenti in tempi rapidissimi, anche in deroga alle condizioni di contratto e/o capitolato.

L’obbiettivo esplicitamente dichiarato della proposta di ANAC e delle misure disposte dalle suddette amministrazioni consiste nella creazione dei presupposti per un rapido ed efficace riavvio dei lavori non appena le condizioni di diffusione della pandemia lo permetteranno, supportando il sistema produttivo in questo momento di difficoltà. Il tutto, nella consapevolezza che tale situazione può incidere significativamente sulla condizione finanziaria delle imprese con le quali sono stati assunti impegni giuridicamente vincolanti.

In tale ottica, si ricorda che ANAC, con la Delibera n. 289 del 1° aprile u.s., aveva altresì invitato il Governo ad adottare con urgenza provvedimenti normativi che disponessero l’esonero per le stazioni appaltanti e gli operatori economici, fino al 31 dicembre 2020, dal versamento della contribuzione dovuta all’Autorità stessa ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67 della legge n. 266 del 23 dicembre 2005. Proposta, questa, ancora al vaglio dell’esecutivo.

1 allegato

ANAC, atto segnalazione n. 5_2020

In Gazzetta la legge di conversione del Decreto Cura Italia: le novità per le opere pubbliche

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 110 del 29 aprile u.s. - Suppl. Ordinario n. 16 - la legge n. 27 del 24 aprile 2020, di conversione, con modificazioni, del decreto c.d. “Cura Italia”, decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, recante misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19. Proroga dei termini per l'adozione di decreti legislativi.

La Legge è entrata in vigore il 30 aprile u.s.

Con specifico riferimento al settore delle opere pubbliche, si segnalano le seguenti novità. 

 

Art. 72, comma 2- Misure per l’internazionalizzazione del sistema Paese

In considerazione dell’esigenza di contenere con immediatezza gli effetti negativi derivanti dalla diffusione del Covid-19 sull’internazionalizzazione del sistema Paese, è prevista la possibilità di aggiudicare alcune specifiche iniziative di promozione e sostegno del made in Italy attraverso contratti di forniture, lavori e servizi affidati con procedura negoziata senza bando, ed invito a 5 operatori, di cui all’articolo 63, comma 6, del Codice Appalti.

 

Art.86 - Misure urgenti per il ripristino della funzionalità degli istituti penitenziarie per la prevenzione della diffusione del covid-19

Al fine di ripristinare la piena funzionalità e garantire le condizioni di sicurezza degli istituti penitenziari danneggiati nel corso dei gravi disordini avvenuti anche a causa delle notizie sulla diffusione epidemiologica a livello nazionale del Covid-19, è autorizzata la spesa di 20 milioni nell’anno 2020 per la realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e rifunzionalizzazione delle strutture e degli impianti danneggiati.

In considerazione della situazione emergenziale e al fine di consentire l’adeguata tempestività degli interventi stessi, è autorizzata l’esecuzione dei lavori di somma urgenza, secondo le procedure all’uopo previste dall’articolo 163 del Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016). Ciò, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti (200.000 euro ovvero l’importo indispensabile a rimuovere lo stato di pregiudizio), fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori (10giorni dall’ordine di esecuzione dei lavori).

 

Art. 86 bis -Modifica dei contratti in corso per lavori relativi a centri e strutture di accoglienza immigrati

La norma in commento, frutto delle modifiche apportate al testo del decreto in Parlamento, prevede, tra l’altro, che, al solo fine di assicurare la tempestiva adozione di misure dirette al contenimento della diffusione del COVID-19, le prefetture-uffici territoriali del Governo sono autorizzate a provvedere alla modifica dei contratti in essere per lavori, servizi o forniture supplementari, per i centri e le strutture di accoglienza degli immigrati, in deroga alle disposizioni del codice appalti, nel rispetto dei princìpi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza e trasparenza e delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione.

  

Art.91, comma1 - Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dalle misure di contenimento

Il comma 1 della norma, attraverso l’inserimento di un nuovo comma 6-bis all’articolo 3 del DL 6/2020, convertito con Legge 13/2020, recante “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19”, sancisce il principio secondo il quale il rispetto delle misure di contenimento ivi previste è sempre valutata ai fini dell'esclusione,  ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessiadempimenti”.

Al fine di comprendere la portata e gli effetti della norma, è necessario, preliminarmente, ricordare che l’articolo 1218 del codice civile disciplina la responsabilità contrattuale del debitore, stabilendo che, ove quest’ultimo non esegua esattamente la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno, a meno che non provi che l’inadempimento o il ritardo siano dipesi da un’impossibilità sopravvenuta della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile. L’articolo 1223 c.c., invece, prevede che il risarcimento del danno dovuto in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento deve comprendere sia la perdita subita dal creditore (cd. “danno emergente”) che il mancato guadagno (cd. “lucrocessante”).

Tra le cause esimenti della responsabilità rilevano, secondo l’interpretazione consolidata, gli eventi di forza maggiore, o anche le ipotesi riconducibili al c.d. “factum principis”, ossia un atto delle pubbliche autorità che renda oggettivamente impossibile proseguire, anche temporaneamente, la prestazione.

 

Ciò premesso, e venendo all’esame della disposizione in commento, si osserva quantosegue.

Ad un primo esame, e per quanto concerne gli appalti pubblici, la norma sembra affermare che il rispetto delle misure di contenimento connesse all’emergenza COVID-19 deve essere comunque tenuta necessariamente in conto al fine di escludere la responsabilità anzituttodell’appaltatore.

Ciò da parte della stazione appaltante, in sede di applicazione di eventuali decadenze e penali connesse a ritardi o omessi adempimenti in cui sia incorso l’appaltatore stesso, oltreché sul piano risarcitorio; in sede di eventuali contenziosi, sarà invece il giudice competente a fare tale valutazione.

Naturalmente, poiché il contratto di appalto è “a prestazioni corrispettive” e la norma in esame riguarda genericamente la responsabilità del “debitore”, la stessa si potrebbe riferire anche alle obbligazioni gravanti sulla stazione appaltante.

 

Art. 91, comma 2 - Anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici

La disposizione modifica l’articolo 35, comma 18, del Codice dei Contratti, chiarendo che l’erogazione dell’anticipazione è consentita anche nel caso di consegna dei lavori in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del Codice stesso.

Lo scopo della disposizione, come precisato nella relazione illustrativa, è senz’altro quello, condivisibile, di assicurare immediata liquidità alle imprese anche nel caso di consegna anticipata dei lavori, chiarendo, ove ve ne fosse il dubbio, che non vi sono impedimenti all’erogazione dell’anticipazione nemmeno in questa specifica ipotesi di esecuzione in via di urgenza.

 

Art. 94 bis- Commissario straordinario impianto funiviario di Savona

Con l’articolo 94 bis, introdotto in sede di conversione, ai fini della realizzazione degli interventi di ripristino della funzionalità dell'impianto funiviario di Savona, si prevede la nomina a Commissario straordinario, ai sensi dell'articolo 4 del D.L. "Sblocca Cantieri", n. 32/2019, del Provveditore Interregionale alle opere pubbliche per le regioni Piemonte, Valle d'Aosta e Liguria.

Il Commissario provvede alla progettazione, all'affidamento e all'esecuzione degli interventi necessari per il ripristino della funzionalità dell'impianto funiviario, con i poteri di cui ai commi 2 e 3 dell'articolo 4 dello Sblocca cantieri. Si tratta dell’attribuzione di una serie di poteri derogatori non solo per quanto concerne la fase di programmazione e progettazione degli interventi, ma anche ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione degli stessi.

In particolare, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice Antimafia), nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea.

 

Art.103- Sospensione dei terminine i procedimenti amministrativi ed effetti degli attiamministrativi in scadenza

Il primo comma dell’art. 103 sancisce il principio per cui, ai fini del computo di termini – perentori o ordinatori – propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi, avviati su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. 

Si evidenzia che, per effetto dell’articolo 37 del Decreto Legge 8 aprile 2020, n. 23 – cd. “Credito” - la sospensione in commento è stata prorogata fino al 15 maggio p.v., con conseguente allungamento di ulteriori 30 giorni del periodo di “congelamento” dei termini.

Sul punto, va rilevato che le due disposizioni si sono susseguite tra loro senza un preciso coordinamento.

Infatti, la legge di conversione del decreto “Cura Italia” non ha aggiornato la data di chiusura della sospensione alla luce della proroga medio tempore intervenuta per effetto dell'articolo 37, ma ha mantenuto inalterato il testo originario del comma 1, compresa la durata della sospensione. 

Sarebbe stato opportuno, al fine di evitare qualunque tipo di dubbio ed incertezza applicativa, che il coordinamento tra le due disposizioni venisse gestito in modo più puntuale, adeguando il termine di dì chiusura della sospensione alla proroga sopravvenuta, senza dover ricostruire la corretta durata del periodo attraverso complicati rinvii normativi.

La previsione di cui all’art. 103 ha una portata estremamente ampia e generica, per effetto della quale, fin da subito, si è posto negli operatori di settore il dubbio se potesse trovare o meno applicazione anche nelle procedure di gara, di cui al d.lgs. 50/2016. Dubbi, peraltro, sollevati anche dall’ANCE e per i quali è stato fatto uno specifico quesito al Ministero delle Infrastrutture.

Quest’ultimo, stante le numerose richieste di chiarimento pervenute, anche da parte dalle stazioni appaltanti, ha ritenuto opportuno adottare una circolare interpretativa - indirizzata ai propri Dipartimenti nonché alle Società da esso vigilate (Ferrovie, RFI e ANAS) - al fine di assicurare un’applicazione uniforme della disposizione.

Nella suddetta circolare il Ministero ha chiarito che l’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 103 riguarda, senz’altro, anche le procure per l'affidamento di appalti e concessioni, di cui al d.lgs. 50/2016, e, pertanto, la sospensione ivi prevista si applica a tutti i termini 

A titolo esemplificativo, vengono richiamati, in particolare: 

• i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte 
• i termini previsti per l’effettuazione dei sopralluoghi 

• i termini concessi per rispondere al cd. “soccorso istruttorio” 

• i termini eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alla loro attività

Tutti i termini fissati all’interno della gara, quindi, qualora pendenti alla data del 23 febbraio u.s. ovvero successivi a tale data, subiranno uno slittamento, in quanto, dovendo essere escluso dal loro computo il lasso di tempo compreso tra il 23 febbraio – o data successiva - ed il 15 maggio p.v. (ex 15 aprile) subiranno una sospensione.

Secondo la circolare, intervenuta prima della proroga della sospensione, nel caso di termini già prendenti alla data del 23 febbraio, la sospensione da calcolare doveva essere di 52 giorni, corrispondenti appunto al periodo intercorrente tra il 23 febbraio e il 15 aprile. Per effetto della ulteriore proroga di 30 giorni disposta dal DL credito, la sospensione diventa di 82 giorni.

Invero, dalla lettura dell’articolo 103 sopracitato, che fa decorrere la sospensione dal 23 febbraio compreso, i giorni totali di sospensione inizialmente previsti sembrerebbero essere 53 e, quindi, dopo l’entrata in vigore del Dl “Credito”, sembrerebbero 83 i giorni complessivi di cui tener conto.

Al riguardo, al fine di evitare possibili errori di calcolo ovvero fraintendimenti in merito alla corretta interpretazione dell’articolato, è sempre auspicabile avviare un confronto con la stazione appaltante prima della scadenza del termine originario della procedura di gara.

In ogni caso, una volta concluso il periodo di sospensione, i termini riprenderanno a decorrere nuovamente.

In altri termini, il principio che viene sancito dalla norma, comporta che la durata complessiva dei termini inizialmente concessi dall’Amministrazione deve rimanere invariata. Infatti, non dovendosi considerare nel computo dello specifico termine il periodo intercorrente tra il 23 febbraio ed il 15 maggio 2020, il numero di giorni rimasti “cristallizzati” all’interno di tale lasso temporale dovrà essere recuperato dopo tale data finale, con conseguente posticipazione del termine finale originariamente fissato.

Al fine di agevolare la comprensione delle modalità di calcolo della sospensione all’interno delle procedure di gara, si riportano di seguito alcuni esempi pratici, che tengono conto della proroga della sospensione al 15 maggio, disposta dal DL credito.

Al riguardo, si evidenzia che i nuovi termini vengono sempre calcolati considerando 83 – e non 82 - giorni complessivi di sospensione, sempre con l’invito a chiedere conferma di ciò alla stazione appaltante di riferimento.

Resta inteso inoltre che, ove i nuovi termini di scadenza indicati negli esempi dovessero cadere nei giorni festivi, questi si intendono prorogati di diritto al primo giorno seguente non festivo, come previsto dalla legislazione vigente.

Esempio 1): PUBBLICAZIONE DEL BANDO PRIMA DEL 23 FEBBRAIO (ES. 15 FEBBRAIO) E SCADENZA DEL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE ALL’INTERNO DEL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 21 MARZO)

Nel caso di specie, il termine per la presentazione delle offerte inizialmente concesso dalla stazione appaltante è pari a 35 giorni dalla pubblicazione del bando di gara. Tale termine, essendo “pendente” alla data del 23 febbraio, rimarrà sospeso per 83 giorni - intercorrenti tra il 23 febbraio e il 15 maggio – e dovrà essere, conseguentemente, ricalcolato. Il termine riprenderà a decorrere dal 16 maggio e, ai fini della sua rideterminazione, andrà recuperato, a partire da tale data, il numero di giorni rimasti “cristallizzati” all’interno del periodo di sospensione. Conseguentemente, il termine ultimo per la presentazione delle offerte si otterrà aggiungendo, a decorrere dal 16 maggio, un numero di giorni pari a quelli compresi fra il 23 febbraio (compreso) ed il termine inizialmente stabilito (21 marzo), che, nel caso di specie, sono 28 giorni. Pertanto, il nuovo termine sarà posticipato al 12 giugno.

Esempio 2): PUBBLICAZIONE DEL BANDO DURANTE IL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 25 APRILE) E SCADENZA DEL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE DOPO IL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 30 MAGGIO)

Sempre nel presupposto che la stazione appaltante abbia concesso un termine pari a 35 giorni per la presentazione delle offerte, il termine finale, al netto del periodo di sospensione, si otterrà aggiungendo al 30 Maggio (data della scadenza originaria) un numero di giorni pari a quelli intercorrenti tra la pubblicazione del bando e la fine del periodo cristallizzato. Si tratta, nello specifico, di 21 giorni. Pertanto, il nuovo termine sarà il 20 giugno.

Esempio 3): PUBBLICAZIONE DEL BANDO PRIMA DEL 23 FEBBRAIO (ES. 15 FEBBRAIO) E SCADENZA DEL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE DOPO IL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 17 MAGGIO)

In tale caso, al fine di determinare il nuovo termine finale, occorrerà computare l’intero periodo di sospensione compreso tra il 23 febbraio e il 15 Maggio, all’interno del quale ricadono i giorni fissati dall’amministrazione. Pertanto, il nuovo termine, al netto del periodo di sospensione, si otterrà aggiungendo gli 83 giorni del periodo di sospensione (23 febbraio-15 maggio) al 17 maggio (data della scadenza originaria). La nuova scadenza sarà quindi l’8 agosto.

Esempio 4): PUBBLICAZIONE DEL BANDO DURANTE IL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 23 FEBBRAIO) E TERMINE PER PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE DURANTE IL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 27 MARZO)

Anche in tale caso la stazione appaltante ha concesso 35 giorni per la presentazione delle offerte. In tale ipotesi, il termine finale, al netto della sospensione, andrà rideterminato aggiungendo a decorrere dal 16 maggio (data di cessazione della sospensione) i 35 giorni “cristallizzati”. Esso, pertanto, scadrà 20 giugno.

Si ricorda, inoltre, che il Ministero ha chiarito che, siccome la sospensione è posta a favore del soggetto sul quale grava l’obbligo di rispettare il termine, nulla vieta che questi possa, per sua libera scelta, eseguire l’attività alla quale è tenuto entro il termine originario, ovvero in un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione.

Naturalmente, anche in tale specifica ipotesi, le attività amministrative conseguenziali saranno comunque soggette alla sospensione come prorogata dall’art. 37 del DL Credito, con conseguente differimento nel tempo dei relativi termini.

Tuttavia, sottolinea il Ministero, va sempre considerata l’ineludibile esigenza di garantire nel settore degli appalti pubblici termini di conclusione dei procedimenti certi e celeri. Per tale ragione, le Amministrazioni devono porre in essere tutte le attività organizzative funzionali ad una rapida conclusione delle procedure e, in tale ottica, sono invitate a valutare l’opportunità di rispettare, durante il periodo di sospensione, gli originari termini endoprocedimentali riguardanti attività di propria esclusiva pertinenza, nella misura in cui ciò sia compatibile con il rispetto delle misure di contenimento e con le modalità ordinarie di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, individuate dall’art. 87 del DL 18/2020.

Anche al riguardo si ritiene opportuno fornire una esemplificazione pratica.

Esempio 5): PROCEDURA RISTRETTA CON BANDO PUBBLICATO PRIMA DEL 23 FEBBRAIO (ES. 15 FEBBRAIO). TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE DOPO IL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 17 MAGGIO). TERMINE PER L’APERTURA DELLE DOMANDE 24 MAGGIO.

Da ultimo, si evidenzia che l’ANAC ha adottato la Delibera numero 312 del 09 aprile 2020, recante “Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni”.

In particolare, quanto alle procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte, l’Autorità invita le stazioni appaltanti a valutare la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza.

In linea generale, secondo l’Autorità, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la”par-condicio” tra i concorrenti.

Quanto alle procedure di selezione in corso di svolgimento, l’ANAC ritiene che le stazioni appaltanti, al fine di assicurare la massima pubblicità e trasparenza, debbano dare atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare: 

• della sospensione dei termini disposta ai sensi della normativa sopra citata, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis
• della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata alla luce della sospensione de qua, specificando che dal 16 maggio 2020 i termini riprenderanno a decorrere per il periodo residuo; 

• che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto. A tal fine, valuterà l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19; 

• della possibilità, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma la sospensione. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di tale previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini 

Inoltre, le stazioni appaltanti possono: 

• concedere proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria; 

•  svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l’esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara; 

• per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione; 

• rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta, prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione. Nel caso in cui tale adempimento sia considerato essenziale ai fini della consapevole formulazione di un’offerta, considerando che allo stato si tratta di un adempimento inesigibile dagli operatori, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte al fine di consentire l’effettuazione del sopralluogo in data successiva al 15 maggio 2020. 

• prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara, assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte. 

• adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto, ad esempio, consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche. 

Nessuno slittamento temporale sembra infine applicabile ai pagamenti dovuti all’appaltatore.

Infatti, il comma 4 della norma esclude espressamente dalla sospensione dei termini previsti dal comma 1 il pagamento, tra gli altri, di “emolumenti per prestazioni di lavoro o di opere, servizi e forniture a qualsiasi titolo”.

Il nuovo comma 1-bis, introdotto in sede di conversione, stabilisce che il periodo di sospensione di cui al comma 1 trova altresì applicazione in relazione ai termini relativi ai processi esecutivi e alle procedure concorsuali, nonché' ai termini di  notificazione  dei processi verbali, di esecuzione del pagamento in misura  ridotta,  di svolgimento di attività difensiva e per la presentazione di  ricorsi giurisdizionali.

Inoltre, al comma 2 si prevede che tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’articolo 15 del TU n. 380 del 2001, in scadenza tra il 31 gennaio e il 31 luglio 2020, conservano la loro validità per i  novanta  giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza.

Art.122- Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure sanitarie di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19

Viene prevista la nomina, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di un Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure occorrenti per il contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID -19, di cui alla delibera del Consiglio dei ministri 31 gennaio2020.

Al fine di assicurare la più elevata risposta sanitaria all’emergenza, il Commissario attua e sovrintende a ogni intervento utile a fronteggiare l’emergenza sanitaria, organizzando, acquisendo e producendo ogni genere di bene strumentale utile a contenere e contrastare l’emergenza stessa, o comunque necessario in relazione alle misure adottate per contrastarla, nonché programmando e organizzando ogni attività connessa, individuando e indirizzando il reperimento delle risorse umane e strumentali necessarie, individuando i fabbisogni, e procedendo all’acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale. Ciò, avvalendosi anche di soggetti attuatori, di società in house nonché di centrali di acquisto.

Per preservare e potenziare le filiere produttive dei beni necessari per il contrasto e il contenimento dell’emergenza, il Commissario, può provvedere, tra l’altro, alla costruzione di nuovi stabilimenti e alla riconversione di quelli esistenti per la produzione di detti beni.

Nello svolgimento delle sue funzioni, il Commissario può adottare in via d’urgenza i provvedimenti necessari a fronteggiare ogni situazione eccezionale anche in deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea. Le misure adottate devono essere in ogni caso adeguatamente proporzionate alle finalità perseguite.

Il Commissario opera fino alla scadenza del predetto stato di emergenza e delle relative eventuali proroghe.

In relazione ai contratti relativi all’acquisto dei beni necessari per il contrasto e il contenimento dell’emergenza, nonché per ogni altro atto negoziale conseguente alla urgente necessità di far fronte alla stessa, viene eliminato il controllo della Corte dei Conti. Per gli stessi atti la responsabilità contabile e amministrativa è comunque limitata ai soli casi in cui sia stato accertato il dolo del funzionario o dell’agente che li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione.

Gare ASMEL: nuove conferme dall’ANAC

Con il parere n. 179 del 26 febbraio 2020, l’ANAC torna ad esercitare il potere di cui all’art. 211, comma 1-ter, d.lgs. n. 50/2016 - che le consente di adottare pareri motivati nelle ipotesi di riscontro di vizi di legittimità dei provvedimenti di gara – in relazione alla vicenda ASMEL. Il provvedimento in commento, in particolare, sembra inserirsi nel solco dell’attività di monitoraggio dei bandi ASMEL, tesa a valutare quelli di più recente pubblicazione sul sito ASMEL e a rilevarne eventuali profili di invalidità.

Il bando in esame, pubblicato dal Comune di Biella e relativo ad un affidamento di servizi (“servizio di riorganizzazione, adeguamento, gestione e manutenzione del sistema di videosorveglianza e di controllo accessi ZTL con formula di noleggio decennale”), presentava, ad avviso dell’ANAC, taluni aspetti problematici, talché la Stazione appaltante è stata invitata dall’Autorità ad eliminare le criticità rilevate.

Tra le censure mosse, anche quella concernente la clausola (riportata nel disciplinare di gara) che ha imposto ai concorrenti di sottoscrivere un atto unilaterale d’obbligo (allegato agli atti di gara), mediante il quale l’operatore economico - in caso di aggiudicazione – veniva obbligato a pagare ad ASMEL, prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di “tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.lgs. n. 50/2016” fornite dalla stessa, nella misura dell’1% (IVA esclusa) dell’importo a base di gara. La sottoscrizione e la presentazione dell’atto unilaterale d’obbligo venivano poste, peraltro, comeelemento essenziale e condizione di ricevibilità dell’offerta.

Al riguardo, l’ANAC ha confermato il contrasto tra la suddetta previsione e gli articoli 23 Cost., dal momento che il meccanismo di remunerazione addossato all’aggiudicatario “non è supportato da alcuna puntuale base normativa”, e 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, che vieta espressamente addebitare ai concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche, atteso che tale divieto “pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario”.

Inoltre, l’Autorità non ha mancato di rilevare l’effetto espulsivo dell’assunzione dell’obbligo in parola, qualificato come elemento essenziale dell’offerta, la cui carenza avrebbe reso espressamente irricevibile quest’ultima.  A parere dell’ANAC, viene, dunque, a configurarsi una clausola dalla portata escludente, “ulteriore rispetto a quelle tipizzate dal codice degli appalti, con conseguente violazione dell’art. 83 co. 8 D. Lgs. n. 50/2016”.

Ne consegue, quindi, che clausola in commento impone un onere “ingiusto ed illegittimo onere a carico dell’aggiudicatario”, ed introduce una misura “ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alle gare, con conseguenti danni alla concorrenza e, potenzialmente, al pubblico erario”.

Le ragioni addotte a sostegno dell’invalidità della clausole in commento sono peraltro già ampiamente espresse dall’Autorità in numerosi provvedimenti precedenti – citandone solo alcuni, atto di segnalazione al Governo 25 febbraio 2015, n. 3, delibera 28 Novembre 2018, n. 1123, Delibera 4 settembre 2019,  n. 780 (NEWS ID 37234 del 1° OTTOBRE 2019), parere n. 44206 del 3 Giugno 2019 (NEWS ANCE ID 36309 dell’11 GIUGNO 2019), emesso su istanza presentata da ANCE, nonché i pareri nn. 21 e 22 del 15 gennaio 2020) – e condivise dalla giurisprudenza amministrativa –  TAR Puglia – Lecce, n. 1664 del 31 ottobre 2019 (VEDI NEWS ANCE ID 37574 del 5 NOVEMBRE 2019), pronunciata su ricorso, tra gli altri, di ANCE e ANCE Lecce, nonchè TAR Lombardia – Milano, n. 240/2020 (NEWS ANCE ID 38422 del 6 febbraio 2020), emessa su un’impugnativa proposta dalla stessa ANAC.

L’Autorità rileva altresì che la previsione della clausola esaminata non trova supporto neppure:

• nell’art. 73, comma 4, del Codice dei contratti e nell’art. 5 del DM MIT del 21 dicembre 2016, che, quanto agli atti di gara, limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione del bando; o anche,
• nell’art. 16-bis del RD n. 2440/1923, che impone il rimborso di spese realmente sostenute in occasione della stipula dei contratti ed in misura fissa, laddove, nel caso di specie, è prevista una remunerazione forfettaria e non legata all’effettiva stipula del contratto (al contrario, all’aggiudicatario è richiesto il pagamento prima della stipula).

Sul punto, va inoltre segnalata l’adozione, da parte della stessa ANAC, della delibera n. 267 del 17 marzo 2020, con cui l’ANAC ha voluto fornire alla Stazione appaltante le coordinate generali daapplicareper far fronte all’invalidità della cennata clausola del bando.

In particolare, l’Autorità ha sollecitato l’Amministrazione ad agire in autotutela al fine di prendere formalmente atto della nullità parziale del bando e/o degli altri atti di gara, nella parte in cui enunciano la clausola in parola.

Infatti – ha ricordato l’ANAC – il contrasto con il principio di tassatività delle cause d’esclusione rende nulle le previsioni in commento, le quali possono essere disapplicate direttamente dalla Stazione Appaltante senza necessità di attendere la declaratoria giudiziale.

Di estremo interesse sono anche i riflessi civilistici del potere di autotutela; l’Autorità di vigilanza, infatti, ha dichiarato chiaramente che l’esercizio di tale facoltàcomporterebbe “a valle”, la nullità dell’obbligazione assunta dagli aggiudicatari nei confronti di ASMEL, in quanto priva di giustificazione causale, rendendo, per l’effetto, non dovuta la prestazione dei corrispettivi per l’utilizzo delle piattaforme telematiche.

Conclusioni, queste, in linea con quanto ANCE ha sempre sostenuto sull’argomento.

Tornando al parere n. 179, tra gli ulteriori profili di illegittimità riscontrati, merita, in primo luogo, di essere segnalato che, secondo l’ANAC, ASMEL non è legittimata a gestire procedure di gara per conto di terzi, in quanto, oltre a non essere inclusa nell’elenco dei soggetti aggregatori di cui all’art. 9 del DL n. 66/2014, non risponde ad alcun modello organizzativo di aggregazione di enti locali per l’aggiudicazione degli appalti.

Ad avviso dell’ANAC, infatti, ASMEL anzitutto non potrebbe operare quale Centrale di committenza (che, va ricordato, l’art. 3, comma 1, lett. i, del Codice dei contratti definisce come “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie”).

Vengono richiamate, sul punto, le conclusioni già raggiunte dalla cennata sentenza del TAR Lombardia n. 240/2020, che ha rilevato che ASMEL non può essere qualificata come organismo di diritto pubblico (essendo carente dei relativi requisiti) e che, comunque, la natura di organismo di diritto pubblico non sarebbe sufficiente a far rientrare ASMEL nella definizione di Centrale di committenza. Anche la forma organizzativa prescelta (società consortile) desta forti dubbi, non trattandosi di una di quelle previste dalla legge per l’espletamento congiunto da parte degli enti locali della funzione di acquisto (Unione di Comuni o il Consorzio di comuni ai sensi degli artt. 30 e ss. del TUEL).

In secondo luogo, l’Autorità ha provveduto anche a chiarire che ASMEL non costituisce una società in house dei Comuni in essa consorziati, alla quale affidare in via diretta i  servizi di centralizzazione degli acquisti.

Ciò, in quanto anzitutto nessuno dei Comuni consorziati è presente nell’elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici che operano mediante affidamenti direttinei confronti di proprie società in house, come, invece, espressamente sancisce l’art. 192 del Codice.

Inoltre, ad opinione dell’ANAC, mancherebbero in capo ad ASMEL i requisiti sostanziali dell’in house, risultando, in particolare, carente l’elemento del “controllo analogo congiunto” da parte dei Comuni aderenti, stante:

1. l’elevatissimo numero dei soggetti associati rende concretamente impossibile che alcuno di essi possa esercitare un effettivo potere di controllo;
2. nonostante nella struttura associativa sia presente una “Giunta per il controllo analogo” (composta da tre amministratori locali di enti soci), questa appare priva di un concreto potere di indirizzo; infatti, sia la Giunta che i singoli soci risultano soltanto “destinatari di una mera informativa, che consiste nel ricevere documentazione e resoconti”;
3. l’unico potere davvero rilevante attribuito ai Comuni soci sembra essere quello di nominare e revocare l’organo amministrativo (in merito alla quale, peraltro, ogni socio ha diritto ad un solo voto, indipendentemente dalla quota posseduta), ossia il Consiglio di amministrazione, peraltro composto da tre soli membri, di cui soltanto due possono essere nominati dall’Assemblea dei soci; il membro rimanente è invece nominato dal Consorzio ASMEZ, sorto come soggetto integralmente privato e, ancora oggi, partecipato da società private per il 30% del capitale.

Tutto ciò premesso, dal momento che il Comune di Biella ha demandato ad ASMEL il complesso delle attività inerenti lo svolgimento della procedura (ivi inclusa l’acquisizione del CIG), l’ANAC ha altresì rilevato (ex art. 39 del Codice) che alcune delle attività di committenza ausiliarie (tra cui, la messa a disposizione delle infrastrutture tecniche,le  attività di consulenza e preparazione dei documenti di gara, come definite dall’art. 3, comma 1, lett. m, punti 1,2 e 3 del Codice) potrebbero essere affidate(oltre alle Centrali di committenza) anche a prestatori di servizi a loro volta, però, scelti con procedure di evidenza pubblica.

Ed è questa la modalità attraverso cui, secondo l’ANAC, ASMEL potrebbe validamente supportare gli Enti locali, realizzando per conto di questi le predette attività di committenza ausiliarie consentite anche a prestatori di servizi “esterni”, divenendo affidataria di tale servizio tramite apposita gara.

Viceversa, l’attività di cui, secondo l’Autorità, ASMEL non può essere affidataria è quella relativa alla “gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata” (di cui all’art. 3, comma 1, lett. m, punto 4 del Codice), in quanto delegabile soltanto a Centrali di committenza, tra le quali, come si è osservato, non può figurare ASMEL.

In conclusione, l’ANAC – rilevati gli aspetti sopra illustrati, nonché altri vizi, strettamente attinenti, però, alla specifica procedura di gara – ha assegnato alla Stazione appaltante 20 giorni per poter eliminare le criticità riscontrate.

In mancanza, l’Autorità si è riservata di impugnare il bando di fronte al TAR competente, in attuazione dello specifico potere attribuitole dall’art. 211, comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici.

Riferimenti esterni:

Deliberazione ANAC  26 febbraio 2020, n. 179.

Deliberazione ANAC 17 marzo 2020, n. 267.

Covid-19: l’ANAC fornisce suggerimenti sulla gestione degli appalti pubblici

In allegato la delibera ANAC n. 312 del 9 aprile 2020, recante le prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni. 

Con la delibera numero 312 del 9 aprile 2020, l'Autorità Nazionale Anticorruzione, ANAC, ha fornito prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di gara.

Ciò, in particolare, tenuto conto che l’articolo 103, comma 1 del DL “Cura Italia” (DL 18/2020) ha disposto la sospensione di tutti i termini, ordinatori e perentori, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi, ricadenti nel periodo compreso tra il 23 febbraio e il 15 aprile, e che tale arco temporale è stato, poi, prorogato fino al 15 maggio, dall’articolo 37 del DL “liquidità” (DL 23/2020).

L’obiettivo è di garantire l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione, tutelando in tal modo i principi di massima partecipazione alla gara di appalto e della par condicio tra i concorrenti.

A tale scopo, l’Anac suggerisce una serie di comportamenti alle stazioni appaltanti, da dottare sia in relazione alle procedure di gara ancora da avviare, sia rispetto a quelle già in corso di svolgimento. In particolare, si prevede che le Amministrazioni debbano:

•     valutare, nelle procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte, la necessità o l’opportunità di differirne l’avvio, laddove non ritenute urgenti e indifferibili;
•      assicurare, nelle procedure di selezione in corso di svolgimento, la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate a causa dell’emergenza sanitaria, dando atto con avviso pubblico:
• della sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del DL n. 18/2020;
• della nuova scadenza dei termini già assegnati, come ricalcolata con applicazione della sospensione;
• dell’impegno ad adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la celere conclusione della procedura, valutando l’opportunità di rispettare le scadenze originarie per le attività di esclusiva competenza;
• della possibilità di disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, anche acquisendo preventivamente la dichiarazione in merito dei concorrenti. Tale disapplicazione potrà essere effettuata già con riferimento al termine di presentazione delle offerte, nelle procedure ristrette o negoziate in cui i concorrenti sono noti; nelle altre procedure, con riferimento ai termini relativi alle successive fasi di gara.

Inoltre, le stazioni appaltanti devono valutare la possibilità di:

• concedere proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal DL “Cura Italia”, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;
• adottaremodalità telematiche di gara anche in deroga alle previsioni del bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti e, per le gare svolte con modalità non telematiche, svolgere le sedute pubbliche a distanza;
• rinunciare al sopralluogo laddove non essenziale, ovvero, nel caso in cui sia considerato indispensabile, prorogare i termini di presentazione delle offerte in data successiva al 15 maggio 2020 al fine di consentirne l’effettuazione;
• prevedere lo svolgimento da remoto delle sedute riservate della commissione giudicatrice;
• adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla gara compatibili con le misure restrittive in atto, ad es., consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.

Per quanto riguarda la fase di esecuzione del contratto, l’ANAC ricorda che il rispetto delle misure di contenimento del contagio è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti (cfr. art. 3, co. 6-bis del DL n. 6/2020, conv. dalla L. n. 13/2020).

A tale scopo, l’ANAC ricorda il Protocollo condiviso tra il MIT e ANCE (oltre che Anas S.p.A., RFI, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL) recante la «regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid -19 nei cantieri edili», che offre una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori.

La disposizione sopra citata si applica anche ai contratti di servizi e forniture per i quali, quindi, come per i lavori, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’articolo 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici.

Tutto ciò premesso, va evidenziato che l’ANAC, dopo aver adottato le suddette indicazioni, ha inviato una specifica segnalazione a Governo e Parlamento (Segnalazione n. 4 del 9 aprile 2020) per evidenziare come l’applicazione dell’articolo 103 nell’ambito delle gare pubbliche, comporti il rischio di un “blocco” generalizzato degli appalti - compresi quelli funzionali alla gestione dell’emergenza sanitaria - con grave danno per la collettività.

Ciò considerato, al fine di evitare tali rilevanti problemi applicativi, l’Autorità ha segnalato l’opportunità che, in vista della cd. “fase 2” e della conseguente ripresa delle attività produttive, vengano previste misure ad hoc per lo svolgimento delle procedure di gara e per l’esecuzione dei contratti pubblici, alla luce delle specifiche peculiarità caratterizzanti tale settore.

Le suddette indicazioni e l’atto di segnalazione sono consultabili accedendo alla pagina del portale ANAC ove sono disponibili tutti i provvedimenti adottati dalla stessa Autorità inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus.

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Riferimenti esterni

Delibera_312_2020

Segnalazione a Governo e Parlamento del 14 aprile 2020

Pagina portale ANAC dedicata Emergenza Covid-19